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※ 本文為 MindOcean 轉寄自 ptt.cc 更新時間: 2020-05-30 07:53:51
看板 Gossiping
作者 qazsedcft (自由羊)
標題 [新聞] 「通姦除罪化」橫跨20年的挑戰,兩代法
時間 Fri May 29 16:22:19 2020


1.媒體來源:
報導者


2.記者署名:
文字 張子午
攝影 陳曉威 吳逸驊

3.完整新聞標題:

「通姦除罪化」橫跨20年的挑戰,兩代法官接力點燃釋憲引信


4.完整新聞內文:
https://i.imgur.com/5CLOFLS.jpg
[圖]
 
葉啟洲是20年前首度挑戰通姦罪合憲性的法官,現為政大法學院教授的他,接受《報導者》
專訪,談論聲請釋憲的心路歷程。(攝影/陳曉威)

2020年5月29日下午4點,大法官即將為俗稱「通姦罪」的《刑法》第239條釋憲。在近年《
家庭暴力防治法》、《性侵害防治法》以及《民法》陸續修訂、對兩性關係與家庭制度日漸
有完整法律保障之下,這條於1935年制定、以國家刑罰權介入私人關係的法律,長年被法界
以及婦女與人權團體認為充滿封建時代色彩、侵害隱私、性別不平等、且舉證困難,導致徵
信社亂象叢生;有一說指出世界各國除伊斯蘭教國家都已普遍廢除,「通姦罪」已明顯不合
時宜。


20年前,時任高雄地院法官葉啟洲首度挑戰通姦罪的合憲性,當時大法官作成釋字第554號
解釋,認定「夫妻忠誠義務是社會基本規範」,未逾越立法形成自由的空間,宣告合憲。但
2017年的司改國是會議中,委員們再次做出通姦除罪化建議,而近年全台各地多位法官因審
理通姦案,認為適用法律有違憲疑慮,裁定停審,合計16件、共18位法官具狀向大法官聲請
解釋,3月31日,憲法法庭辯論首次召開,針對《刑法》第239條通姦罪及《刑事訴訟法》23
9條但書只告第三者是否違反比例原則進行辯論。今(29)日下午4時,大法官將二度針對通
姦罪做出第791號解釋。


~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

本次釋憲案還處理另一項爭議多年的條文──《刑事訴訟法》239條但書,在實務上常造成
元配為保全家庭,單獨對配偶撤回通姦告訴,僅起訴第三者,明顯違背告訴乃論中「告訴不
可分」原則。


另一方面,從法務部發布的數據顯示,高達近8成民眾反對通姦除罪化,此一強大的民意壓
力,使得此議題於2013年在立法院通過一讀後無疾而終,2017年的司改國是會議中,委員們
再次做出廢止《刑法》239條的結論,主責修法的機關法務部及立法院仍無動靜。


3年過去,通姦罪即將迎來由最高度的憲法層級,決定是否廢除的時刻。此次釋憲案由16件
聲請書合併,主要來自18位基層法官(加1位人民),在5年內對各自承審的通姦案裁定停止
審判並聲請釋憲,提出釋憲的法官人數創下空前紀錄(註)。

(此前是關於肇事逃逸的釋字第777號解釋,共有16位法官聲請釋憲。)

罕見二度釋憲,大法官進入「變更解釋」或「違憲」抉擇

這並非首度由法官發動的通姦除罪化釋憲,距今20年前,時任高雄地院法官葉啟洲提起釋憲
,第一次挑戰通姦罪的合憲性,然而並沒有成功,2002年作成釋字第554號解釋,強調夫妻
忠誠義務是社會基本規範,不得已仍需維持通姦罪的刑罰;20年之後,另一批新生代的法官
重新聲請釋憲,在保守的民意以及被動的行政機關中,再度扮演點燃引信的行動者角色,大
法官將面對罕見的「變更解釋」或「違憲」抉擇。有史以來,大法官只變更過5次解釋,而
直接宣告立法者制定的刑罰全部違憲,僅有一次第551號解釋。


在釋憲結果出爐前夕,《報導者》獨家專訪已從第一線司法實務工作退下,現為政治大學法
學院教授的葉啟洲,以及本次聲請釋憲法官之一的台中地方法院法官張淵森,從兩位不同年
代法官的釋憲歷程,走進橫跨20年的通姦除罪化挑戰。以下記者與兩位法官訪談,以問答方
式呈現:


通姦罪到底「保護」了什麼?
報導者(以下簡稱報):為什麼對《刑法》第239條:「有配偶而與人通姦者,處一年以下
有期徒刑,其相姦者亦同」產生質疑?

葉啟洲(以下簡稱葉):以前念書時就對通姦罪的合理性有些質疑,早年文獻沒那麼多,但
已經開始有人在檢討,當時就已接受一個觀念:通姦罪並沒有辦法真正保護婚姻,婚姻能不
能順利運作下去,靠的是當事人──夫妻兩人之間的經營,當婚姻真的破裂,我們也只能去
收拾善後,沒辦法透過刑罰的壓力,使雙方盡到婚姻裡性行為的忠實義務。


2000年時,我剛分發到高雄地方法院擔任候補法官,第一年先後收到2個通姦案,一件被告
是先生,另一件被告是太太,這兩個案件有兩個共同點:第一是都生下小孩,不用抓姦,平
常告通姦罪常要找徵信社,跑到旅館或另一方家裡抓姦,可是因為他們都生了小孩,小孩就
是犯罪證據,兩個被告也都承認跟別人發生性行為;第二,2對夫妻已經分居多年,好幾年
沒有共同生活,對彼此不聞不問。


本來的婚姻就已經幾乎破裂,並沒有因為額外有固定交往對象或偶然跟別人發生性行為,而
變得更糟,只是後來發現對方又跟別人生了小孩,另一方就提起告訴,檢察官依法起訴,我
收到後,覺得通姦罪的不合理性在這樣的案子裡面更明顯了。


因為婚姻本來就已名存實亡,甚至其中一件在提告時,雙方已經離婚,更加覺得奇怪,你們
本來就沒有婚姻的實質基礎,之後也結束這段婚姻,我還判其中一方通姦罪,到底是在保護
什麼?


更重要的是,我覺得孩子非常無辜,如果這個生命是因為父母的犯罪行為而產生,並且以這
個身分成為犯罪證據,這對於子女的生命尊嚴會造成滿大的損害,我就覺得更有必要把這個
案子提到大法官那邊重新檢視,看要不要檢討一下通姦罪。


後來大法官的「554號解釋」沒有針對我申請書裡非婚生子女的問題回應,大法官解釋是對
判決所適用法律做抽象、通案的合憲性審查,個別通姦行為會不會生下子女,純粹是個案的
偶然結果,以部分個案才會出現的情節考量通姦罪當然並不客觀,但第一線處理案件的法官
是針對個案爭議給出答案,我們更關心個案,這個問題是我當年提出申請的一個關鍵因素。

https://i.imgur.com/clXNmw5.jpg
[圖]
 
張淵森是本次聲請通姦罪釋憲的18名法官之一。(攝影/吳逸驊)

張淵森(以下簡稱張):這次的釋憲我是搭上「末班車」,從2015年時任苗栗地院的陳文貴
法官開始,就陸續有10多位法官接連聲請釋憲。我在去年底收到法官生涯10年來的第二件通
姦罪案子,我一開始在等待大法官對已經聲請的案件趕快做出解釋,但等了2、3個月沒動靜
,我的案件又不能太久不進行,只好自己動手開始寫聲請書,遞交之後沒多久,大法官就公
告要在3月底進行言詞辯論。


通姦罪要保護什麼?我個人彙整資料並分析過後,用以下3點來檢視這條法律的正當性。


第一,是夫妻間關於性的忠誠義務?現在的法律規定,要不要結婚或離婚都是自己決定,國

家都不介入兩人對於結婚或離婚的選擇了,那為什麼國家要用刑罰恫嚇人民要對婚姻忠誠
不可出軌?

第二,是善良風俗?但這是很抽象的概念,有些人覺得妨礙善良風俗的事情,另一些人可能
並不認為如此,各說各話,更實際的是,我家隔壁鄰居通姦,對我有損害嗎?他的事情跟我
完全無關。一個人有沒有外遇或通姦,對於國家利益也沒任何損害。


第三,可能是報復心理?對配偶外遇非常不高興,想要讓他背刑責,讓國家處罰他和小三,
但此理由並不正當。夫妻之間痛苦的原因非常多,不管是經濟或牙膏要擠哪個方向,都可能
會有衝突。


不是說一個人痛苦,就要由國家處罰另一個人。比如我國小考試第一名,第二名痛不痛苦?
可能會。難道一人痛苦,就要處罰另一人嗎?絕對不是。

法官聲請釋憲,為什麼過去不常見?
報:法官聲請釋憲很常見嗎?是否會背負一些壓力?

葉:聲請大法官釋憲的要件跟程序,主要是規定在《大法官審理案件法》,只有規定到中央
機關在適用法律的時候有違憲,或人民覺得因為權利受到違憲法律侵害,窮盡救濟程序之後
,還是沒有辦法,才能申聲請釋憲,法律裡面並沒有規定到法官可聲請釋憲的權利。


英美法系普遍認為普通法院的法官就有違憲審查權,若認為某個法律違憲,可直接拒絕適用
;台灣承襲大陸法系,一般不會廣泛承認法官有違憲審查權,但是後來在大法官371號解釋
中,在大陸法系的基礎之上達到折衷,賦予普通法院法官多一點點的權力,如果在承審案件
時認為所要適用法律違憲,不能直接拒絕適用,但是可以裁定停止審判,聲請釋憲,送到大
法官來做真正的違憲審查。


在2000年時很少法官敢於釋憲,印象中排我前面大概只有2、3位。傳統上地方法院法官的自
我定位是法律的「執行者」,去質疑或挑戰法律的合憲性,不是一般法官所認為首要的事情
。如果這個法律規定得不好,應該是由立法院去檢討修正,否則就照現行有效法律去做審判
,並不會動不動就去質疑這個法律違憲,遑論聲請釋憲。


我當年收到那2個通姦案件,因為犯罪證據很清楚,如果按照傳統見解去判決,很快可以結
案,但如果裁定停止審判,要花很多時間去寫一個沒有例稿可抄的聲請書,跟我去做一個有
罪判決,例稿套一下,10分鐘就寫完,花的時間精力差別很大。一般法官工作都很繁重的情
況下,即便對這個法律的合憲性有一點疑慮,現實上這麼多工作也沒人能幫忙分擔,可能就
還是按照傳統見解這樣判掉,即便現在聲請的法官比以前多,也不會是大多數。


但在我的實務經驗裡,法官獨立審判的空間其實滿大的,每個法官案件都很多,也沒有興趣
去管我的案件,當我打算裁定停止審判聲請釋憲的時候,在送出去之前,唯一會看到聲請書
的就是我的庭長,當時我其實還是候補法官,庭長也覺得如果確信這是違憲,你就送吧!幫
我蓋章後並沒表示任何反對意見,即便別的法官收到通姦案照樣判刑,但他還滿尊重我對這
個法律的看法。


張:我們往前看關於肇逃的「釋字第777號」,也是10幾位法官聲請釋憲。近年似乎成為一
個風潮,一個人聲請了,後面的人在大法官網站上看了之後,覺得「誒,別人覺得違憲,來
研究一下為什麼?」大家一步步跟上。


還有一個更實際的理由是,一位法官聲請容易被不受理,一群法官聲請的話,大法官就很難
無視基層法官的聲音。每位法官聲請角度不一樣,大家一起來,從不同角度切,總有一個角
度會觸動大法官的心吧!


以前聲請釋憲會被認為是異類,「大家都是法官,就你覺得違憲,別人都不覺得違憲,啊就
你最厲害,我們都沒憲法意識……,」會有這些無形的同儕壓力跟包袱。但是就像個案中,
每位法官對於有罪或無罪的意見不同是很常見的,法官間對於法律是否違憲,也會意見不同
,而且要不要聲請釋憲有許多現實上的考量,絕對不是說聲請釋憲就比較了不起。


很多法官剛聲請釋憲時,都還是候補法官,會考慮到以後還要接受審查,如果申請釋憲,會
不會影響審查結果,多少會有點擔心。
就算成為實任法官之後,也不是想聲請就聲請。有些案子要由3位法官的合議庭處理,若一
人覺得違憲,但另兩位不認同,那這個案子要不要停審?如果這件停止審理,那件不停止審
理,會成爲合議庭內部的矛盾,所以合議案件釋憲的難度比較高。


一般案子要在1年4個月結掉,簡易案件10個月,若超過時限,沒正當理由就叫「遲延」,庭
長、審判長、院長就一直來關心你了,為什麼案件進行那麼慢?是案件很困難還你不夠積極
?雖然聲請釋憲可「視為不延遲」,但很多法官不喜歡很多案子掛著身上沒有動。


寫聲請書又是另一個非常耗心力的困難工作,從有想法開始,到確信要聲請,中間可能要思
考醞釀3、4個月,開始動筆時,還要把所有資料找齊,排好邏輯思緒,包含看文件加書寫,
往往要花1週的時間。


一般法官一個月有30到50件案件的壓力下,有時就算覺得法律有問題,但通常沒心力再去研
究。聲請書寫出來送到大法官那邊,可能還會放很久,拖5、6年甚至不受理,花那麼多時間
的心血就這樣灰飛煙滅,也是造成法官沒有意願聲請釋憲的原因之一。


通姦罪,把道德「刑罰化」了?

https://i.imgur.com/MOdcj8m.jpg
[圖]
 
前高雄地院法官、現為政大法學院教授葉啟洲認為,《民法》已明訂通姦可請求損害賠償,
但《刑法》通姦罪一直囿於傳統觀念,把道德刑罰化,只有情緒,而沒有理智的成分。(攝
影/陳曉威)


報:實務上通姦罪的起訴條件是什麼?對於婚姻有實際的保障嗎?

葉:通姦罪一直維持非常早以前的判例,採取嚴格解釋,一定要是男女性器官的結合,陰莖
插入陰道,這樣才叫通姦。不管學理還是實務,不會傾向從寬解釋,這涉及到罪刑法定主義
,《刑法》應該是最後手段,如果把《刑法》構成要件做太寬鬆解釋,會很容易入人於罪。

但法務部在《民法》部分有發動修法,在《民法》1052條,離婚法定事由裡面本來有一款寫
的是與他人通姦,後來修改為「與配偶以外之人合意性交」,這有雙重意義:第一不再限於
男女,擴大到同性,雖然本來目的不是如此,而是除性器官的插入,性交也包括口交、肛交
等。


法務部有意識地在《民法》裡做修正,使得行為態樣與性別都放鬆了,可是卻不去改《刑法
》上的通姦罪,如果是出於保護婚姻的目的,同性性交或口交、肛交不是也一樣會破壞婚姻
嗎?用通姦罪保護婚姻制度的理由很奇怪。


《民法》在2000年左右就明訂通姦可請求損害賠償,所以在通姦事件裡面,被害配偶在民事
已有保障,會使得我們回頭再去檢視,《刑法》上同時存在的通姦罪,增加一個對外遇之人
刑事責任的壓力,對於維護婚姻制度似乎沒有什麼作用。


《民法》1052條除通姦改成與配偶外之人合意性交,在1985年就增訂第二項,婚姻破裂就原
則上可以離婚,至於怎麼破裂法、原因是什麼?不是那麼重要,面對現實吧!不適合當夫妻
就不要當夫妻了。所以《民法》發展比較理智一點,《刑法》一直囿於傳統觀念,把道德刑
罰化。


例如配偶有一方因生病或意外受傷緣故導致癱瘓變植物人,健康的配偶可不可以要求離婚?
《民法》上毫無疑問可以,可是這不是很不道德嗎?配偶不就是需要承諾互相要照顧對方一
輩子?在最需要你照顧的時候就選擇離開,感覺還滿不道德的。


可是這種道德色彩在婚姻法裡面被去掉了,我們已經用很理智的角度去看待為何要進入婚姻
。一定是對雙方都有好處,覺得有價值、有利益,所以才選擇留在裡面,當任一方不再有價
值跟利益,他就有權選擇離開。


這不見得符合社會多數人對婚姻的道德觀,但卻是現在婚姻法的基礎,淡化道德色彩往理智
方向,可是《刑法》中的通姦罪完全是只有道德、只有情緒,而沒有理智的成分。

張:有些法官其實內心認為通姦罪是違憲的,就把通姦罪的證據評價抓得很嚴,要求證明到
兩個人當場性器官有接觸才算。當愈多法官都把證據抓很嚴,大家就會那個標準靠攏,形成
社會上批評法官對通姦罪的證據要求過苛。


因為民事的證據要求比刑事低,若捉到跟第三者交往,只要有曖昧、牽手交往,可主張配偶
權受侵害,而不用證明到通姦的程度,所以現在很多律師們都建議當事人直接去告民事。雖
然說用配偶權請求損害賠償的概念還有爭議,但是這是目前法院實務所採納的。


有些人說,一方通姦造成離婚,那子女就會變單親,如果這麼重視子女的問題,那是否就要
規定結婚的人不可以離婚?事實上,法律規定兩人離婚後,子女的親權行使如果沒有共識,
會由法院依子女的最佳利益決定,後續兩人的財產等,民法也都有相關的規定,不需再用《
刑法》恫嚇人民 「你對配偶要性忠誠」。


「社會與法律制度的進步,通常不是靠主流民意」
報:怎麼看待自己從法官位置聲請釋憲的意義?

葉:《憲法》在早年的法律系並不是一個重要科目,跟實務較沒關係,一般人用到機會不多
,再加上戒嚴時代人民受憲法保障權益是受到壓制的,會發現以前的大法官解釋數量很少,
而且都是一些跟憲法不見得直接有關的東西。


司法官特考時,《憲法》不算是專業科目,只是所有公務員考試的普通科目,把條文弄清楚
,不用有什麼高深憲法意識,條文看過會做選擇題就好,所以早年法官受的教育跟考選制度
,使得他們自然而然不重視憲法。


到我這個年代在法學院受的教育,《憲法》的重要性就比以前高一點。既然是最高位階法制
度,下位階的法律如果違法它的話,我們真的要去執行嗎?

在我印象中,同期法官們很多都有著強烈《憲法》意識,有好幾位都非常努力聲請大法官解
釋,且頗有斬獲,比方《社維法》裡「罰娼不罰嫖」、毒品條例中的「誣告反坐條款」等等
,都是我的同期法官挑戰成功,被大法官宣告違憲。


行政機關通常顧忌多數民意,一直習慣有通姦罪可以來保護婚姻,通姦除罪化在幾次政黨輪
替都一直存在爭議。可是如果一直以主流民意接不接受,來決定是否修法,那法律制度進步
的速度就會很慢,我經常跟學生說,行政機關或法院會傾向採保守法律見解,這是有原因的
,他們的任務要讓社會秩序穩定,要顧及既有法律規定跟多數主流民意看法,但是這個社會
跟法律制度的進步,通常不是靠主流民意,而是靠有別傳統思想、看法不一樣的少數人,才
是推動制度或法律規定改變的動力。


就像同婚釋憲,大法官的想法反映的並不是主流民意,其他廢除通姦罪或承認同婚的國家也
並不是在主流民意支持下做的,《748施行法》這個月滿一週年,反對者照樣反對,但主流
民意擔心社會大亂的憂慮不見得會發生。


制度變革靠的是少數人在衝擊既有制度,當衝擊能量比較小的時候,不見得會產生結果,比
方20年前只有我一個人,衝擊的力道不夠大,沒有產生所希望的結果,可是隔了這麼多年,
現在聲請的法官有18位,還有一位當事人,似乎衝擊現有法律規定的能量比以前大,雖沒到
主流民意程度,但也大到大法官無法忽視。不同的大法官組成,跟當年的價值觀以及道德要
到什麼程度影響法律,看法可能已經有點不同。


張:我的第一件釋憲聲請案,是在雲林地院服務的時候所收到一件肇事逃逸案件,被告駕駛
汽車遭後方車輛追撞,他是被撞的人,完全沒錯,但他沒有察覺就離開,依當時最高法院的
見解,不管對於事故的發生有沒有責任都算肇事,刑度是1年以上、7年以下,如果構成累犯
,就算用《刑法》第59條酌減,最少也要判7個月入監服刑,當時覺得非常不合理。


一般來說我們只需依法審判即可,但若遇到違憲法律的狀況,會覺得很痛苦,這法律明明有
問題,卻還是只能照判。所以我跟同庭的學弟一起「叛逆」。庭長的法官生涯中不習慣挑戰
最高法院,我們兩個一直說服他,我們寫了20幾頁的釋憲聲請書給庭長看,看完後他也說:
「嗯,這個法律真的有問題。」最終大法官作成「釋字第777號解釋」,認為無過失便不能
算肇事、刑度太高需請立院2年內修正否則直接失效。


後來庭長也很自豪當法官的生涯中有一件釋憲成功。「釋字第777號」公布之後,我當時已
調到台中地院,原來的案件由接手的法官審理,結果是認為被告對於車禍沒有過失,不構成
肇事,判決無罪確定。


對於通姦罪的存廢,民意多持反對意見,立委有選民壓力,要期待立法院廢除通姦罪不太容
易,由大法官來決定或許會是比較好的方式。

釋憲聲請案中的聲請人是渺小的,我們能做的只是丟球給大法官,要不要打、打得漂不漂亮
,他們才是最後的決定者,引領我們國家的法律要往哪個方向走。

5.完整新聞連結 (或短網址):
https://www.twreporter.org/a/interview-decriminalization-of-adultery-judge-view

6.備註:

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