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作者 標題 [新聞] 「通姦除罪化」橫跨20年的挑戰，兩代法
時間 Fri May 29 16:22:19 2020
1.媒體來源:
報導者
2.記者署名:
文字 張子午
攝影 陳曉威 吳逸驊
3.完整新聞標題:
「通姦除罪化」橫跨20年的挑戰，兩代法官接力點燃釋憲引信
4.完整新聞內文:
https://i.imgur.com/5CLOFLS.jpg
![[圖]](https://i.imgur.com/5CLOFLSh.jpg)
專訪，談論聲請釋憲的心路歷程。（攝影／陳曉威）
2020年5月29日下午4點，大法官即將為俗稱「通姦罪」的《刑法》第239條釋憲。在近年《
家庭暴力防治法》、《性侵害防治法》以及《民法》陸續修訂、對兩性關係與家庭制度日漸
有完整法律保障之下，這條於1935年制定、以國家刑罰權介入私人關係的法律，長年被法界
以及婦女與人權團體認為充滿封建時代色彩、侵害隱私、性別不平等、且舉證困難，導致徵
信社亂象叢生；有一說指出世界各國除伊斯蘭教國家都已普遍廢除，「通姦罪」已明顯不合
時宜。
家庭暴力防治法》、《性侵害防治法》以及《民法》陸續修訂、對兩性關係與家庭制度日漸
有完整法律保障之下，這條於1935年制定、以國家刑罰權介入私人關係的法律，長年被法界
以及婦女與人權團體認為充滿封建時代色彩、侵害隱私、性別不平等、且舉證困難，導致徵
信社亂象叢生；有一說指出世界各國除伊斯蘭教國家都已普遍廢除，「通姦罪」已明顯不合
時宜。
20年前，時任高雄地院法官葉啟洲首度挑戰通姦罪的合憲性，當時大法官作成釋字第554號
解釋，認定「夫妻忠誠義務是社會基本規範」，未逾越立法形成自由的空間，宣告合憲。但
2017年的司改國是會議中，委員們再次做出通姦除罪化建議，而近年全台各地多位法官因審
理通姦案，認為適用法律有違憲疑慮，裁定停審，合計16件、共18位法官具狀向大法官聲請
解釋，3月31日，憲法法庭辯論首次召開，針對《刑法》第239條通姦罪及《刑事訴訟法》23
9條但書只告第三者是否違反比例原則進行辯論。今（29）日下午4時，大法官將二度針對通
姦罪做出第791號解釋。
解釋，認定「夫妻忠誠義務是社會基本規範」，未逾越立法形成自由的空間，宣告合憲。但
2017年的司改國是會議中，委員們再次做出通姦除罪化建議，而近年全台各地多位法官因審
理通姦案，認為適用法律有違憲疑慮，裁定停審，合計16件、共18位法官具狀向大法官聲請
解釋，3月31日，憲法法庭辯論首次召開，針對《刑法》第239條通姦罪及《刑事訴訟法》23
9條但書只告第三者是否違反比例原則進行辯論。今（29）日下午4時，大法官將二度針對通
姦罪做出第791號解釋。
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本次釋憲案還處理另一項爭議多年的條文──《刑事訴訟法》239條但書，在實務上常造成
元配為保全家庭，單獨對配偶撤回通姦告訴，僅起訴第三者，明顯違背告訴乃論中「告訴不
可分」原則。
元配為保全家庭，單獨對配偶撤回通姦告訴，僅起訴第三者，明顯違背告訴乃論中「告訴不
可分」原則。
另一方面，從法務部發布的數據顯示，高達近8成民眾反對通姦除罪化，此一強大的民意壓
力，使得此議題於2013年在立法院通過一讀後無疾而終，2017年的司改國是會議中，委員們
再次做出廢止《刑法》239條的結論，主責修法的機關法務部及立法院仍無動靜。
力，使得此議題於2013年在立法院通過一讀後無疾而終，2017年的司改國是會議中，委員們
再次做出廢止《刑法》239條的結論，主責修法的機關法務部及立法院仍無動靜。
3年過去，通姦罪即將迎來由最高度的憲法層級，決定是否廢除的時刻。此次釋憲案由16件
聲請書合併，主要來自18位基層法官（加1位人民），在5年內對各自承審的通姦案裁定停止
審判並聲請釋憲，提出釋憲的法官人數創下空前紀錄（註）。
聲請書合併，主要來自18位基層法官（加1位人民），在5年內對各自承審的通姦案裁定停止
審判並聲請釋憲，提出釋憲的法官人數創下空前紀錄（註）。
(此前是關於肇事逃逸的釋字第777號解釋，共有16位法官聲請釋憲。)
罕見二度釋憲，大法官進入「變更解釋」或「違憲」抉擇
這並非首度由法官發動的通姦除罪化釋憲，距今20年前，時任高雄地院法官葉啟洲提起釋憲
，第一次挑戰通姦罪的合憲性，然而並沒有成功，2002年作成釋字第554號解釋，強調夫妻
忠誠義務是社會基本規範，不得已仍需維持通姦罪的刑罰；20年之後，另一批新生代的法官
重新聲請釋憲，在保守的民意以及被動的行政機關中，再度扮演點燃引信的行動者角色，大
法官將面對罕見的「變更解釋」或「違憲」抉擇。有史以來，大法官只變更過5次解釋，而
直接宣告立法者制定的刑罰全部違憲，僅有一次第551號解釋。
，第一次挑戰通姦罪的合憲性，然而並沒有成功，2002年作成釋字第554號解釋，強調夫妻
忠誠義務是社會基本規範，不得已仍需維持通姦罪的刑罰；20年之後，另一批新生代的法官
重新聲請釋憲，在保守的民意以及被動的行政機關中，再度扮演點燃引信的行動者角色，大
法官將面對罕見的「變更解釋」或「違憲」抉擇。有史以來，大法官只變更過5次解釋，而
直接宣告立法者制定的刑罰全部違憲，僅有一次第551號解釋。
在釋憲結果出爐前夕，《報導者》獨家專訪已從第一線司法實務工作退下，現為政治大學法
學院教授的葉啟洲，以及本次聲請釋憲法官之一的台中地方法院法官張淵森，從兩位不同年
代法官的釋憲歷程，走進橫跨20年的通姦除罪化挑戰。以下記者與兩位法官訪談，以問答方
式呈現：
學院教授的葉啟洲，以及本次聲請釋憲法官之一的台中地方法院法官張淵森，從兩位不同年
代法官的釋憲歷程，走進橫跨20年的通姦除罪化挑戰。以下記者與兩位法官訪談，以問答方
式呈現：
通姦罪到底「保護」了什麼？
報導者（以下簡稱報）：為什麼對《刑法》第239條：「有配偶而與人通姦者，處一年以下
有期徒刑，其相姦者亦同」產生質疑？
葉啟洲（以下簡稱葉）：以前念書時就對通姦罪的合理性有些質疑，早年文獻沒那麼多，但
已經開始有人在檢討，當時就已接受一個觀念：通姦罪並沒有辦法真正保護婚姻，婚姻能不
能順利運作下去，靠的是當事人──夫妻兩人之間的經營，當婚姻真的破裂，我們也只能去
收拾善後，沒辦法透過刑罰的壓力，使雙方盡到婚姻裡性行為的忠實義務。
已經開始有人在檢討，當時就已接受一個觀念：通姦罪並沒有辦法真正保護婚姻，婚姻能不
能順利運作下去，靠的是當事人──夫妻兩人之間的經營，當婚姻真的破裂，我們也只能去
收拾善後，沒辦法透過刑罰的壓力，使雙方盡到婚姻裡性行為的忠實義務。
2000年時，我剛分發到高雄地方法院擔任候補法官，第一年先後收到2個通姦案，一件被告
是先生，另一件被告是太太，這兩個案件有兩個共同點：第一是都生下小孩，不用抓姦，平
常告通姦罪常要找徵信社，跑到旅館或另一方家裡抓姦，可是因為他們都生了小孩，小孩就
是犯罪證據，兩個被告也都承認跟別人發生性行為；第二，2對夫妻已經分居多年，好幾年
沒有共同生活，對彼此不聞不問。
是先生，另一件被告是太太，這兩個案件有兩個共同點：第一是都生下小孩，不用抓姦，平
常告通姦罪常要找徵信社，跑到旅館或另一方家裡抓姦，可是因為他們都生了小孩，小孩就
是犯罪證據，兩個被告也都承認跟別人發生性行為；第二，2對夫妻已經分居多年，好幾年
沒有共同生活，對彼此不聞不問。
本來的婚姻就已經幾乎破裂，並沒有因為額外有固定交往對象或偶然跟別人發生性行為，而
變得更糟，只是後來發現對方又跟別人生了小孩，另一方就提起告訴，檢察官依法起訴，我
收到後，覺得通姦罪的不合理性在這樣的案子裡面更明顯了。
變得更糟，只是後來發現對方又跟別人生了小孩，另一方就提起告訴，檢察官依法起訴，我
收到後，覺得通姦罪的不合理性在這樣的案子裡面更明顯了。
因為婚姻本來就已名存實亡，甚至其中一件在提告時，雙方已經離婚，更加覺得奇怪，你們
本來就沒有婚姻的實質基礎，之後也結束這段婚姻，我還判其中一方通姦罪，到底是在保護
什麼？
本來就沒有婚姻的實質基礎，之後也結束這段婚姻，我還判其中一方通姦罪，到底是在保護
什麼？
更重要的是，我覺得孩子非常無辜，如果這個生命是因為父母的犯罪行為而產生，並且以這
個身分成為犯罪證據，這對於子女的生命尊嚴會造成滿大的損害，我就覺得更有必要把這個
案子提到大法官那邊重新檢視，看要不要檢討一下通姦罪。
個身分成為犯罪證據，這對於子女的生命尊嚴會造成滿大的損害，我就覺得更有必要把這個
案子提到大法官那邊重新檢視，看要不要檢討一下通姦罪。
後來大法官的「554號解釋」沒有針對我申請書裡非婚生子女的問題回應，大法官解釋是對
判決所適用法律做抽象、通案的合憲性審查，個別通姦行為會不會生下子女，純粹是個案的
偶然結果，以部分個案才會出現的情節考量通姦罪當然並不客觀，但第一線處理案件的法官
是針對個案爭議給出答案，我們更關心個案，這個問題是我當年提出申請的一個關鍵因素。
https://i.imgur.com/clXNmw5.jpg
![[圖]](https://i.imgur.com/clXNmw5.jpg)
張淵森（以下簡稱張）：這次的釋憲我是搭上「末班車」，從2015年時任苗栗地院的陳文貴
法官開始，就陸續有10多位法官接連聲請釋憲。我在去年底收到法官生涯10年來的第二件通
姦罪案子，我一開始在等待大法官對已經聲請的案件趕快做出解釋，但等了2、3個月沒動靜
，我的案件又不能太久不進行，只好自己動手開始寫聲請書，遞交之後沒多久，大法官就公
告要在3月底進行言詞辯論。
法官開始，就陸續有10多位法官接連聲請釋憲。我在去年底收到法官生涯10年來的第二件通
姦罪案子，我一開始在等待大法官對已經聲請的案件趕快做出解釋，但等了2、3個月沒動靜
，我的案件又不能太久不進行，只好自己動手開始寫聲請書，遞交之後沒多久，大法官就公
告要在3月底進行言詞辯論。
通姦罪要保護什麼？我個人彙整資料並分析過後，用以下3點來檢視這條法律的正當性。
第一，是夫妻間關於性的忠誠義務？現在的法律規定，要不要結婚或離婚都是自己決定，國
家都不介入兩人對於結婚或離婚的選擇了，那為什麼國家要用刑罰恫嚇人民要對婚姻忠誠，
不可出軌？
第二，是善良風俗？但這是很抽象的概念，有些人覺得妨礙善良風俗的事情，另一些人可能
並不認為如此，各說各話，更實際的是，我家隔壁鄰居通姦，對我有損害嗎？他的事情跟我
完全無關。一個人有沒有外遇或通姦，對於國家利益也沒任何損害。
並不認為如此，各說各話，更實際的是，我家隔壁鄰居通姦，對我有損害嗎？他的事情跟我
完全無關。一個人有沒有外遇或通姦，對於國家利益也沒任何損害。
第三，可能是報復心理？對配偶外遇非常不高興，想要讓他背刑責，讓國家處罰他和小三，
但此理由並不正當。夫妻之間痛苦的原因非常多，不管是經濟或牙膏要擠哪個方向，都可能
會有衝突。
但此理由並不正當。夫妻之間痛苦的原因非常多，不管是經濟或牙膏要擠哪個方向，都可能
會有衝突。
不是說一個人痛苦，就要由國家處罰另一個人。比如我國小考試第一名，第二名痛不痛苦？
可能會。難道一人痛苦，就要處罰另一人嗎？絕對不是。
法官聲請釋憲，為什麼過去不常見？
報：法官聲請釋憲很常見嗎？是否會背負一些壓力？
葉：聲請大法官釋憲的要件跟程序，主要是規定在《大法官審理案件法》，只有規定到中央
機關在適用法律的時候有違憲，或人民覺得因為權利受到違憲法律侵害，窮盡救濟程序之後
，還是沒有辦法，才能申聲請釋憲，法律裡面並沒有規定到法官可聲請釋憲的權利。
機關在適用法律的時候有違憲，或人民覺得因為權利受到違憲法律侵害，窮盡救濟程序之後
，還是沒有辦法，才能申聲請釋憲，法律裡面並沒有規定到法官可聲請釋憲的權利。
英美法系普遍認為普通法院的法官就有違憲審查權，若認為某個法律違憲，可直接拒絕適用
；台灣承襲大陸法系，一般不會廣泛承認法官有違憲審查權，但是後來在大法官371號解釋
中，在大陸法系的基礎之上達到折衷，賦予普通法院法官多一點點的權力，如果在承審案件
時認為所要適用法律違憲，不能直接拒絕適用，但是可以裁定停止審判，聲請釋憲，送到大
法官來做真正的違憲審查。
；台灣承襲大陸法系，一般不會廣泛承認法官有違憲審查權，但是後來在大法官371號解釋
中，在大陸法系的基礎之上達到折衷，賦予普通法院法官多一點點的權力，如果在承審案件
時認為所要適用法律違憲，不能直接拒絕適用，但是可以裁定停止審判，聲請釋憲，送到大
法官來做真正的違憲審查。
在2000年時很少法官敢於釋憲，印象中排我前面大概只有2、3位。傳統上地方法院法官的自
我定位是法律的「執行者」，去質疑或挑戰法律的合憲性，不是一般法官所認為首要的事情
。如果這個法律規定得不好，應該是由立法院去檢討修正，否則就照現行有效法律去做審判
，並不會動不動就去質疑這個法律違憲，遑論聲請釋憲。
我定位是法律的「執行者」，去質疑或挑戰法律的合憲性，不是一般法官所認為首要的事情
。如果這個法律規定得不好，應該是由立法院去檢討修正，否則就照現行有效法律去做審判
，並不會動不動就去質疑這個法律違憲，遑論聲請釋憲。
我當年收到那2個通姦案件，因為犯罪證據很清楚，如果按照傳統見解去判決，很快可以結
案，但如果裁定停止審判，要花很多時間去寫一個沒有例稿可抄的聲請書，跟我去做一個有
罪判決，例稿套一下，10分鐘就寫完，花的時間精力差別很大。一般法官工作都很繁重的情
況下，即便對這個法律的合憲性有一點疑慮，現實上這麼多工作也沒人能幫忙分擔，可能就
還是按照傳統見解這樣判掉，即便現在聲請的法官比以前多，也不會是大多數。
案，但如果裁定停止審判，要花很多時間去寫一個沒有例稿可抄的聲請書，跟我去做一個有
罪判決，例稿套一下，10分鐘就寫完，花的時間精力差別很大。一般法官工作都很繁重的情
況下，即便對這個法律的合憲性有一點疑慮，現實上這麼多工作也沒人能幫忙分擔，可能就
還是按照傳統見解這樣判掉，即便現在聲請的法官比以前多，也不會是大多數。
但在我的實務經驗裡，法官獨立審判的空間其實滿大的，每個法官案件都很多，也沒有興趣
去管我的案件，當我打算裁定停止審判聲請釋憲的時候，在送出去之前，唯一會看到聲請書
的就是我的庭長，當時我其實還是候補法官，庭長也覺得如果確信這是違憲，你就送吧！幫
我蓋章後並沒表示任何反對意見，即便別的法官收到通姦案照樣判刑，但他還滿尊重我對這
個法律的看法。
去管我的案件，當我打算裁定停止審判聲請釋憲的時候，在送出去之前，唯一會看到聲請書
的就是我的庭長，當時我其實還是候補法官，庭長也覺得如果確信這是違憲，你就送吧！幫
我蓋章後並沒表示任何反對意見，即便別的法官收到通姦案照樣判刑，但他還滿尊重我對這
個法律的看法。
張：我們往前看關於肇逃的「釋字第777號」，也是10幾位法官聲請釋憲。近年似乎成為一
個風潮，一個人聲請了，後面的人在大法官網站上看了之後，覺得「誒，別人覺得違憲，來
研究一下為什麼？」大家一步步跟上。
個風潮，一個人聲請了，後面的人在大法官網站上看了之後，覺得「誒，別人覺得違憲，來
研究一下為什麼？」大家一步步跟上。
還有一個更實際的理由是，一位法官聲請容易被不受理，一群法官聲請的話，大法官就很難
無視基層法官的聲音。每位法官聲請角度不一樣，大家一起來，從不同角度切，總有一個角
度會觸動大法官的心吧！
無視基層法官的聲音。每位法官聲請角度不一樣，大家一起來，從不同角度切，總有一個角
度會觸動大法官的心吧！
以前聲請釋憲會被認為是異類，「大家都是法官，就你覺得違憲，別人都不覺得違憲，啊就
你最厲害，我們都沒憲法意識……，」會有這些無形的同儕壓力跟包袱。但是就像個案中，
每位法官對於有罪或無罪的意見不同是很常見的，法官間對於法律是否違憲，也會意見不同
，而且要不要聲請釋憲有許多現實上的考量，絕對不是說聲請釋憲就比較了不起。
你最厲害，我們都沒憲法意識……，」會有這些無形的同儕壓力跟包袱。但是就像個案中，
每位法官對於有罪或無罪的意見不同是很常見的，法官間對於法律是否違憲，也會意見不同
，而且要不要聲請釋憲有許多現實上的考量，絕對不是說聲請釋憲就比較了不起。
很多法官剛聲請釋憲時，都還是候補法官，會考慮到以後還要接受審查，如果申請釋憲，會
不會影響審查結果，多少會有點擔心。
就算成為實任法官之後，也不是想聲請就聲請。有些案子要由3位法官的合議庭處理，若一
人覺得違憲，但另兩位不認同，那這個案子要不要停審？如果這件停止審理，那件不停止審
理，會成爲合議庭內部的矛盾，所以合議案件釋憲的難度比較高。
人覺得違憲，但另兩位不認同，那這個案子要不要停審？如果這件停止審理，那件不停止審
理，會成爲合議庭內部的矛盾，所以合議案件釋憲的難度比較高。
一般案子要在1年4個月結掉，簡易案件10個月，若超過時限，沒正當理由就叫「遲延」，庭
長、審判長、院長就一直來關心你了，為什麼案件進行那麼慢？是案件很困難還你不夠積極
？雖然聲請釋憲可「視為不延遲」，但很多法官不喜歡很多案子掛著身上沒有動。
長、審判長、院長就一直來關心你了，為什麼案件進行那麼慢？是案件很困難還你不夠積極
？雖然聲請釋憲可「視為不延遲」，但很多法官不喜歡很多案子掛著身上沒有動。
寫聲請書又是另一個非常耗心力的困難工作，從有想法開始，到確信要聲請，中間可能要思
考醞釀3、4個月，開始動筆時，還要把所有資料找齊，排好邏輯思緒，包含看文件加書寫，
往往要花1週的時間。
考醞釀3、4個月，開始動筆時，還要把所有資料找齊，排好邏輯思緒，包含看文件加書寫，
往往要花1週的時間。
一般法官一個月有30到50件案件的壓力下，有時就算覺得法律有問題，但通常沒心力再去研
究。聲請書寫出來送到大法官那邊，可能還會放很久，拖5、6年甚至不受理，花那麼多時間
的心血就這樣灰飛煙滅，也是造成法官沒有意願聲請釋憲的原因之一。
究。聲請書寫出來送到大法官那邊，可能還會放很久，拖5、6年甚至不受理，花那麼多時間
的心血就這樣灰飛煙滅，也是造成法官沒有意願聲請釋憲的原因之一。
通姦罪，把道德「刑罰化」了？
https://i.imgur.com/MOdcj8m.jpg
![[圖]](https://i.imgur.com/MOdcj8m.jpg)
前高雄地院法官、現為政大法學院教授葉啟洲認為，《民法》已明訂通姦可請求損害賠償，
但《刑法》通姦罪一直囿於傳統觀念，把道德刑罰化，只有情緒，而沒有理智的成分。（攝
影／陳曉威）
但《刑法》通姦罪一直囿於傳統觀念，把道德刑罰化，只有情緒，而沒有理智的成分。（攝
影／陳曉威）
報：實務上通姦罪的起訴條件是什麼？對於婚姻有實際的保障嗎？
葉：通姦罪一直維持非常早以前的判例，採取嚴格解釋，一定要是男女性器官的結合，陰莖
插入陰道，這樣才叫通姦。不管學理還是實務，不會傾向從寬解釋，這涉及到罪刑法定主義
，《刑法》應該是最後手段，如果把《刑法》構成要件做太寬鬆解釋，會很容易入人於罪。
但法務部在《民法》部分有發動修法，在《民法》1052條，離婚法定事由裡面本來有一款寫
的是與他人通姦，後來修改為「與配偶以外之人合意性交」，這有雙重意義：第一不再限於
男女，擴大到同性，雖然本來目的不是如此，而是除性器官的插入，性交也包括口交、肛交
等。
插入陰道，這樣才叫通姦。不管學理還是實務，不會傾向從寬解釋，這涉及到罪刑法定主義
，《刑法》應該是最後手段，如果把《刑法》構成要件做太寬鬆解釋，會很容易入人於罪。
但法務部在《民法》部分有發動修法，在《民法》1052條，離婚法定事由裡面本來有一款寫
的是與他人通姦，後來修改為「與配偶以外之人合意性交」，這有雙重意義：第一不再限於
男女，擴大到同性，雖然本來目的不是如此，而是除性器官的插入，性交也包括口交、肛交
等。
法務部有意識地在《民法》裡做修正，使得行為態樣與性別都放鬆了，可是卻不去改《刑法
》上的通姦罪，如果是出於保護婚姻的目的，同性性交或口交、肛交不是也一樣會破壞婚姻
嗎？用通姦罪保護婚姻制度的理由很奇怪。
》上的通姦罪，如果是出於保護婚姻的目的，同性性交或口交、肛交不是也一樣會破壞婚姻
嗎？用通姦罪保護婚姻制度的理由很奇怪。
《民法》在2000年左右就明訂通姦可請求損害賠償，所以在通姦事件裡面，被害配偶在民事
已有保障，會使得我們回頭再去檢視，《刑法》上同時存在的通姦罪，增加一個對外遇之人
刑事責任的壓力，對於維護婚姻制度似乎沒有什麼作用。
已有保障，會使得我們回頭再去檢視，《刑法》上同時存在的通姦罪，增加一個對外遇之人
刑事責任的壓力，對於維護婚姻制度似乎沒有什麼作用。
《民法》1052條除通姦改成與配偶外之人合意性交，在1985年就增訂第二項，婚姻破裂就原
則上可以離婚，至於怎麼破裂法、原因是什麼？不是那麼重要，面對現實吧！不適合當夫妻
就不要當夫妻了。所以《民法》發展比較理智一點，《刑法》一直囿於傳統觀念，把道德刑
罰化。
則上可以離婚，至於怎麼破裂法、原因是什麼？不是那麼重要，面對現實吧！不適合當夫妻
就不要當夫妻了。所以《民法》發展比較理智一點，《刑法》一直囿於傳統觀念，把道德刑
罰化。
例如配偶有一方因生病或意外受傷緣故導致癱瘓變植物人，健康的配偶可不可以要求離婚？
《民法》上毫無疑問可以，可是這不是很不道德嗎？配偶不就是需要承諾互相要照顧對方一
輩子？在最需要你照顧的時候就選擇離開，感覺還滿不道德的。
《民法》上毫無疑問可以，可是這不是很不道德嗎？配偶不就是需要承諾互相要照顧對方一
輩子？在最需要你照顧的時候就選擇離開，感覺還滿不道德的。
可是這種道德色彩在婚姻法裡面被去掉了，我們已經用很理智的角度去看待為何要進入婚姻
。一定是對雙方都有好處，覺得有價值、有利益，所以才選擇留在裡面，當任一方不再有價
值跟利益，他就有權選擇離開。
。一定是對雙方都有好處，覺得有價值、有利益，所以才選擇留在裡面，當任一方不再有價
值跟利益，他就有權選擇離開。
這不見得符合社會多數人對婚姻的道德觀，但卻是現在婚姻法的基礎，淡化道德色彩往理智
方向，可是《刑法》中的通姦罪完全是只有道德、只有情緒，而沒有理智的成分。
張：有些法官其實內心認為通姦罪是違憲的，就把通姦罪的證據評價抓得很嚴，要求證明到
兩個人當場性器官有接觸才算。當愈多法官都把證據抓很嚴，大家就會那個標準靠攏，形成
社會上批評法官對通姦罪的證據要求過苛。
兩個人當場性器官有接觸才算。當愈多法官都把證據抓很嚴，大家就會那個標準靠攏，形成
社會上批評法官對通姦罪的證據要求過苛。
因為民事的證據要求比刑事低，若捉到跟第三者交往，只要有曖昧、牽手交往，可主張配偶
權受侵害，而不用證明到通姦的程度，所以現在很多律師們都建議當事人直接去告民事。雖
然說用配偶權請求損害賠償的概念還有爭議，但是這是目前法院實務所採納的。
權受侵害，而不用證明到通姦的程度，所以現在很多律師們都建議當事人直接去告民事。雖
然說用配偶權請求損害賠償的概念還有爭議，但是這是目前法院實務所採納的。
有些人說，一方通姦造成離婚，那子女就會變單親，如果這麼重視子女的問題，那是否就要
規定結婚的人不可以離婚？事實上，法律規定兩人離婚後，子女的親權行使如果沒有共識，
會由法院依子女的最佳利益決定，後續兩人的財產等，民法也都有相關的規定，不需再用《
刑法》恫嚇人民 「你對配偶要性忠誠」。
規定結婚的人不可以離婚？事實上，法律規定兩人離婚後，子女的親權行使如果沒有共識，
會由法院依子女的最佳利益決定，後續兩人的財產等，民法也都有相關的規定，不需再用《
刑法》恫嚇人民 「你對配偶要性忠誠」。
「社會與法律制度的進步，通常不是靠主流民意」
報：怎麼看待自己從法官位置聲請釋憲的意義？
葉：《憲法》在早年的法律系並不是一個重要科目，跟實務較沒關係，一般人用到機會不多
，再加上戒嚴時代人民受憲法保障權益是受到壓制的，會發現以前的大法官解釋數量很少，
而且都是一些跟憲法不見得直接有關的東西。
，再加上戒嚴時代人民受憲法保障權益是受到壓制的，會發現以前的大法官解釋數量很少，
而且都是一些跟憲法不見得直接有關的東西。
司法官特考時，《憲法》不算是專業科目，只是所有公務員考試的普通科目，把條文弄清楚
，不用有什麼高深憲法意識，條文看過會做選擇題就好，所以早年法官受的教育跟考選制度
，使得他們自然而然不重視憲法。
，不用有什麼高深憲法意識，條文看過會做選擇題就好，所以早年法官受的教育跟考選制度
，使得他們自然而然不重視憲法。
到我這個年代在法學院受的教育，《憲法》的重要性就比以前高一點。既然是最高位階法制
度，下位階的法律如果違法它的話，我們真的要去執行嗎？
在我印象中，同期法官們很多都有著強烈《憲法》意識，有好幾位都非常努力聲請大法官解
釋，且頗有斬獲，比方《社維法》裡「罰娼不罰嫖」、毒品條例中的「誣告反坐條款」等等
，都是我的同期法官挑戰成功，被大法官宣告違憲。
釋，且頗有斬獲，比方《社維法》裡「罰娼不罰嫖」、毒品條例中的「誣告反坐條款」等等
，都是我的同期法官挑戰成功，被大法官宣告違憲。
行政機關通常顧忌多數民意，一直習慣有通姦罪可以來保護婚姻，通姦除罪化在幾次政黨輪
替都一直存在爭議。可是如果一直以主流民意接不接受，來決定是否修法，那法律制度進步
的速度就會很慢，我經常跟學生說，行政機關或法院會傾向採保守法律見解，這是有原因的
，他們的任務要讓社會秩序穩定，要顧及既有法律規定跟多數主流民意看法，但是這個社會
跟法律制度的進步，通常不是靠主流民意，而是靠有別傳統思想、看法不一樣的少數人，才
是推動制度或法律規定改變的動力。
替都一直存在爭議。可是如果一直以主流民意接不接受，來決定是否修法，那法律制度進步
的速度就會很慢，我經常跟學生說，行政機關或法院會傾向採保守法律見解，這是有原因的
，他們的任務要讓社會秩序穩定，要顧及既有法律規定跟多數主流民意看法，但是這個社會
跟法律制度的進步，通常不是靠主流民意，而是靠有別傳統思想、看法不一樣的少數人，才
是推動制度或法律規定改變的動力。
就像同婚釋憲，大法官的想法反映的並不是主流民意，其他廢除通姦罪或承認同婚的國家也
並不是在主流民意支持下做的，《748施行法》這個月滿一週年，反對者照樣反對，但主流
民意擔心社會大亂的憂慮不見得會發生。
並不是在主流民意支持下做的，《748施行法》這個月滿一週年，反對者照樣反對，但主流
民意擔心社會大亂的憂慮不見得會發生。
制度變革靠的是少數人在衝擊既有制度，當衝擊能量比較小的時候，不見得會產生結果，比
方20年前只有我一個人，衝擊的力道不夠大，沒有產生所希望的結果，可是隔了這麼多年，
現在聲請的法官有18位，還有一位當事人，似乎衝擊現有法律規定的能量比以前大，雖沒到
主流民意程度，但也大到大法官無法忽視。不同的大法官組成，跟當年的價值觀以及道德要
到什麼程度影響法律，看法可能已經有點不同。
方20年前只有我一個人，衝擊的力道不夠大，沒有產生所希望的結果，可是隔了這麼多年，
現在聲請的法官有18位，還有一位當事人，似乎衝擊現有法律規定的能量比以前大，雖沒到
主流民意程度，但也大到大法官無法忽視。不同的大法官組成，跟當年的價值觀以及道德要
到什麼程度影響法律，看法可能已經有點不同。
張：我的第一件釋憲聲請案，是在雲林地院服務的時候所收到一件肇事逃逸案件，被告駕駛
汽車遭後方車輛追撞，他是被撞的人，完全沒錯，但他沒有察覺就離開，依當時最高法院的
見解，不管對於事故的發生有沒有責任都算肇事，刑度是1年以上、7年以下，如果構成累犯
，就算用《刑法》第59條酌減，最少也要判7個月入監服刑，當時覺得非常不合理。
汽車遭後方車輛追撞，他是被撞的人，完全沒錯，但他沒有察覺就離開，依當時最高法院的
見解，不管對於事故的發生有沒有責任都算肇事，刑度是1年以上、7年以下，如果構成累犯
，就算用《刑法》第59條酌減，最少也要判7個月入監服刑，當時覺得非常不合理。
一般來說我們只需依法審判即可，但若遇到違憲法律的狀況，會覺得很痛苦，這法律明明有
問題，卻還是只能照判。所以我跟同庭的學弟一起「叛逆」。庭長的法官生涯中不習慣挑戰
最高法院，我們兩個一直說服他，我們寫了20幾頁的釋憲聲請書給庭長看，看完後他也說：
「嗯，這個法律真的有問題。」最終大法官作成「釋字第777號解釋」，認為無過失便不能
算肇事、刑度太高需請立院2年內修正否則直接失效。
問題，卻還是只能照判。所以我跟同庭的學弟一起「叛逆」。庭長的法官生涯中不習慣挑戰
最高法院，我們兩個一直說服他，我們寫了20幾頁的釋憲聲請書給庭長看，看完後他也說：
「嗯，這個法律真的有問題。」最終大法官作成「釋字第777號解釋」，認為無過失便不能
算肇事、刑度太高需請立院2年內修正否則直接失效。
後來庭長也很自豪當法官的生涯中有一件釋憲成功。「釋字第777號」公布之後，我當時已
調到台中地院，原來的案件由接手的法官審理，結果是認為被告對於車禍沒有過失，不構成
肇事，判決無罪確定。
調到台中地院，原來的案件由接手的法官審理，結果是認為被告對於車禍沒有過失，不構成
肇事，判決無罪確定。
對於通姦罪的存廢，民意多持反對意見，立委有選民壓力，要期待立法院廢除通姦罪不太容
易，由大法官來決定或許會是比較好的方式。
釋憲聲請案中的聲請人是渺小的，我們能做的只是丟球給大法官，要不要打、打得漂不漂亮
，他們才是最後的決定者，引領我們國家的法律要往哪個方向走。
5.完整新聞連結 (或短網址):
https://www.twreporter.org/a/interview-decriminalization-of-adultery-judge-view
6.備註:
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推 : 通姦除罪化比什麼礦業法農地工廠國土法都不重要吧1F 05/29 16:23
噓 : 不是 這模式直接套用廢死2F 05/29 16:23
→ : 好舒服歐，瘋狂做愛不用理由，反正是我的權利！3F 05/29 16:23
→ : 你以為鄉民有老婆還是吃得起人妻？4F 05/29 16:23
→ : 那女性要當兵了ㄇ5F 05/29 16:24
→ : 不如連合法結婚也廢了，反正也幾乎只剩分財產的功能6F 05/29 16:24
→ : 同婚那時我就說了 他們用這模式什麼事都可以做7F 05/29 16:24
→ : 現在台灣都事已經大法官取代民意了8F 05/29 16:25
推 :9F 05/29 16:25
推 : 推10F 05/29 16:25
→ : 同婚過就是廢通姦 廢通姦過就是廢死11F 05/29 16:25
→ : 問題全部繞過民意 少數人決定
→ : 問題全部繞過民意 少數人決定
噓 : 廢通姦就是台女能為所欲為，甲甲能瘋狂肛交13F 05/29 16:26
→ : 不能用刑法恫嚇人民維持婚姻14F 05/29 16:26
→ : 如果立法院強推一樣是會過 但是他不要15F 05/29 16:26
→ : 可以用死刑恫嚇人民不能殺律師法官16F 05/29 16:27
→ : 他就是要告訴你 你台灣人民意不重要17F 05/29 16:27
推 : 立委不做事，非要大法官出面18F 05/29 16:28
推 : 你的婚姻需要刑法來維持也太可憐了吧19F 05/29 16:28
推 : 台灣人民意？是說像八卦版這樣成天想揉或想做愛嗎？20F 05/29 16:28
推 : 大法官如果凡事順民意那要設大法官這個職位幹嘛＝＝21F 05/29 16:28
→ : 你的婚姻要用民法來維持也太可憐 不如廢除民法婚姻篇如何22F 05/29 16:29
→ : 你的婚姻要用民法來維持也太可憐 不如廢除民法婚姻篇如何
→ : 你的婚姻要用民法來維持也太可憐 不如廢除民法婚姻篇如何
→ : 民意隨時在變 能當基準?24F 05/29 16:29
→ : 你可以推動廢除啊
→ : 你可以推動廢除啊
→ : 又把鍋甩到別人身上囉 "你可以推動廢除啊" 可悲法律人甩鍋26F 05/29 16:30
→ : 懶喔 一直叫別人去27F 05/29 16:31
→ : 像我們就懶喔 所以都啥都沒做 結果有人不懶行動了
→ : 像我們就懶喔 所以都啥都沒做 結果有人不懶行動了
→ : 人家覺得刑法不需要就推動廢除 你覺得民法不需要就去推動29F 05/29 16:31
推 : 本來你不爽就自己去推動廢除阿 喊喊會改變啥30F 05/29 16:32
推 : 看來有人覺得沒通姦罪的對岸也廢死了ㄏㄏ31F 05/29 16:32
→ : 就變現在這樣了 所以你想要 你可以懶喔 或是行動32F 05/29 16:32
推 : 這有完善比較法的體系 也才出來透氣 早期不見得迂腐 但33F 05/29 16:45
→ : 一定欠積累
→ : 一定欠積累
推 : 第二跟第三根本笑死35F 05/29 16:50
推 : 基本權可以用民意表決哦？笑死36F 05/29 16:55
推 : 好教授與好法官，推37F 05/29 16:56
推 : 大法官說了算懂嗎？ 爭了二十幾年爭不完38F 05/29 17:19
推 : 推，這篇寫的很清楚。39F 05/29 17:28
→ : 通姦罪不管感情本質的外遇，只管性行為40F 05/29 17:31
推 : 推阿州41F 05/29 17:32
推 : 謝謝分享42F 05/29 17:51
推 : 這樣也保護你各位被仙人跳的機會啊43F 05/29 18:26
推 : 讚44F 05/29 19:03
推 : 推45F 05/29 19:08
推 : 謝分享46F 05/29 19:39
推 : 推47F 05/29 19:45
→ : 通姦除罪化 世界潮流48F 05/29 20:29
我又回來啦※ 編輯: qazsedcft (111.251.157.202 臺灣), 05/29/2020 22:29:35
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