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作者 jump2j (Lockel)
標題 Re: [新聞] A國軍罐頭送親友 中校貪污起訴
時間 Sun Aug 20 02:21:45 2023


原文恕刪。

澎湖上士洩密案最後之所以用違背職務收賄罪(貪污治罪條例)判決,而不是適用洩露國
防機密罪(軍刑法、國安法),並不是因為洩密罪罰不到,也不是因為洩密罪太輕,而是
因為違背職務收賄罪真的太重了…。


先討論洩密罪(軍刑法、國安法)罰不罰得到澎湖謝姓士官。澎湖洩密案的特殊之處,在
於他不是把情報交給中國代理人,而是賣給台灣人開設的地下錢莊。原po似乎認為這樣子
,國安法就管不著,產生法律漏洞。


單就國安法來看,確實如此,國安法第2條第2款規定:「任何人不得為外國、大陸地區、
香港、澳門、境外敵對勢力或其所設立或實質控制之各類組織、機構、團體或其派遣之人
為下列行為:二、洩漏、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖畫、影像、消息、物品
或電磁紀錄。」


同法第7條第2項規定:「違反第二條第二款規定者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併
科新臺幣一千萬元以下罰金。」

同法第13條第1項:「軍公教及公營機關(構)人員,於現職(役)或退休(職、伍)後
,有下列情形之一者,喪失其請領退休(職、伍)給與之權利;其已支領者,應追繳之:
一、犯內亂、外患罪,經判刑確定。二、犯第七條、第八條之罪、或陸海空軍刑法違反效
忠國家職責罪章、國家機密保護法第三十二條至第三十四條、國家情報工作法第三十條至
第三十一條之罪,經判處有期徒刑以上之刑確定。前項應追繳者,應以實行犯罪時開始計
算。」


乍看之下,本罪洩密的對象必須是「中港澳」或其「實質控制的組織」或其「派遣之人
(下稱中共代理人),國安法才會加以處罰。澎湖上士交付機密的對象,只是台灣錢莊而
不是中港澳,如果也不能證明台灣錢莊是中共代理人,即不適用國安法規定。看似存在立
法漏洞。


這裡不免要吐槽一下國安法的條文,依照本法修正理由,所謂中共「實質控制的組織」是
參考公司法母子公司間「(母公司)直接或間接控制(子公司)人事、財務或業務」之定
義(公司法第369條之2)。參照我國法院對公司法的解釋,通常是以母公司是否指派過半
董事至子公司董事會作為判準。但公司法與國安法的立法目的本就不同,前者是為保護公
司股東及債權人而對多數股東權加諸限制、同時兼顧集團企業整體利益所為之規範,後者
是出於保護國家機密之考量。國安法修法「照抄」公司法的條文,究竟是出於實際需求,
或者只是立法技術不佳,修法過程中未見任何相關的討論。難道中共政府指派1/3、2/5董
事席次的公司,就不是中共代理人了嗎?何況中共作為以黨領政的人治國家,其對企業的
影響力,豈止受限於是否指派席次進入董事會而以?


無論如何,如不能證明台灣錢莊是「中共代理人」,澎湖蔡姓上士都不成立本條犯罪。這
是否意味我國法對於本案缺乏因應之道?並不盡然。國安法是針對「所有人」的規範,對
於軍人,還有更嚴厲的軍刑法在守株待兔。


軍刑法第 20條第1項規定:「洩漏或交付關於中華民國軍事上應秘密之文書、圖畫、消息
、電磁紀錄或物品者,處三年以上十年以下有期徒刑。戰時犯之者,處無期徒刑或七年以
上有期徒刑。」本條並沒有限制你洩密的對象,只要你洩密,不管洩給誰,是即便只是洩
漏給路邊大媽,都必須面臨有期徒刑三到十年的刑責。洩漏給路邊大媽,得關三到十年,
加上褫奪公權、沒收犯罪利得、開除軍籍等處分,不算輕了。


軍刑法第20條第2項規定:「洩漏或交付前項之軍事機密於敵人者,處死刑或無期徒刑
」依照本條規定,洩密對象如果是「敵人」,更會處以死刑或無期徒刑。

何謂「敵人」?依照同法第10條規定,指與中華民國交戰或武力對峙之國家或團體。這裡
有板友質疑,本條的「敵人」,並不包括中共,因為中共和我國並未處於交戰狀態,從而
洩密給中共,不能依照20條第2項交付機密於敵人罪處罰,又是一個法規漏洞。我國法院
對於「敵人」的解釋寥寥無幾,比較有代表性的是高等法院 高分院 103 年度軍上重更(
一)字第 1 號刑事判決,依照該號判決,中共長年與我國處於武力對峙狀態,確實是軍刑
法所稱的敵人「無疑」。版友所謂「軍刑法所稱的敵人不包中共,存在法律漏洞」的說法
,似乎是種誤解。


不過討論敵人的定義,在澎湖上士洩密案並沒有多大意義,因為他不是洩密給中共,而是
洩密給台灣的地下錢莊,毫無疑義不是第20條第2項的敵人,因此只能論以第20條1項的洩
密罪(有期徒刑三到十年)。


這裡有爭議的是,如果這個台灣錢莊實際上是「中共代理人」呢?澎湖士官雖只是把文件
交給台灣人,但如果台灣錢莊轉手就把資料賣給中共,豈不是輾轉交給敵人,卻不能用敵
人的法條判決(無期徒刑或死刑)?由於裁判網上幾乎找不到適用第20條第2項的判決,
因此本人於此只能推測法院可能採取的看法:


第一種看法,是「經由中共代理人交付=交付敵人」,只要洩密給中共代理人,比如交付
給兩岸三地的學者、商人、學生,包括本案的台灣錢莊等等(如果可以證明他是中共代理
人),就以洩密給敵人處理,法定刑就是死刑或無期徒刑。


第二種看法,是洩密於敵人罪的法定刑實在太重了(死刑跟無期徒刑),基於罪刑相當原
則,只要不是直接交給中共公務員,而是經由中共代理人轉交者,都不當作敵人處理。由
於第一種解釋屬灰色地帶,畢竟法條只說「交付給敵人(交戰或武力對峙的國家或團體)」
,沒有明確規範「經由中間人輾轉交付」的情形,依照法院向來嚴格要求罪刑明確性的立
場,不把代理人當作敵人,恐怕才是常態。


從法條的效果來看,軍刑法確實存在不夠細緻的問題,以敵人處理,好像太重,但不以敵
人處理,而是以交給路邊大媽相同處理,又好像不夠。未來可以考量把中共代理人單獨挑
出來規範。亦即依照交付對象是「一般人」、「中共代理人」或是「中共公務員」三種情
形,分別處以由輕到重的刑度。(雖然洩密給中共代理人,可以適用國安法第2條第2款,
但國安法的法定刑連軍刑法第20條第1項都不如,如果想要針對軍人作特別加重,解決之
道還是修正軍刑法。)


查詢新聞,行政院確實曾經提出過類似的修正草案,不知為何最終沒有通過。

https://reurl.cc/QXrbxM
政院通過 軍人洩軍事機密給大陸人民最重判18年 | 政治 | 重點新聞 | 中央社 CNA
[圖]
行政院會今天通過陸海空軍刑法部分條文修正草案,增訂現役軍人洩漏或交付軍事機密給外國政府、人民、大陸地區人民、香港、澳門居民或其派遣之人,處最高12年以下有期徒刑,若涉及絕對機密者,加重其刑至1/2、最高處18年徒刑;草案將送立法院審議。 ...

 

不考慮修法問題,回到現行法規和這個案子,法院最終是以違背職務收賄罪(貪污治罪條
例)(下稱貪污罪)判決,查網上新聞,檢察官同時以「國安法」、「軍刑法」、「貪污
治罪條例」起訴,但法院最後只判決違背職務收賄罪(貪污治罪條例)判決5年。


因裁判網上暫時查不到本案判決,法院真實的裁判情況不得而知,根據上述分析:

1. 是否違反國安法第2條第2款有疑義,取決於證據是否足以證明台灣錢莊是中共代理人


2. 是否違反軍刑法第20條第2項也有爭議,取決於證據是否足以證明台灣錢莊是中共代理
人、法院又是否認定中共代理人為敵人。

3. 但違反軍刑法第20條第1項和貪污治罪條例第4條應該是沒問題的。法院最終應是認定
兩罪想像競合,依照刑法55條,從一重處斷,因此最後只以貪污罪論處。

https://reurl.cc/N0vRop
轉售「極機密」作戰計畫 澎防部上士繳回104萬判5年 - 澎湖縣 - 自由時報電子報
[圖]
陸軍澎湖防衛指揮部蔡姓上士涉嫌竊取作戰計劃等「極機密」資料販售,獲取不法利益104萬元,被高等法院高雄分院依違反貪污治罪條例,判處有期徒刑5年,褫奪公權3年。檢方指出,被告蔡姓上士任職澎防部期間因缺錢花用,而掉入網路軍人貸款廣告陷阱,經不詳男子誘導提供軍事機密以換取報酬,他乃於2020年間,多次違規 ...

 

版有有爭議的是,理應發揮作用得軍刑法和國安法都用不到,竟然必須以貪污罪從一重處
理,是不是代表軍刑法和國安法太輕了?但小弟個人的想法是,貪污罪實在太太太重了…

依照貪污治罪條例第4條地1項第5款:「有下列行為之一者,處無期徒刑或十年以上有期
徒刑,得併科新臺幣一億元以下罰金:五、對於違背職務之行為,要求、期約或收受賄賂
或其他不正利益者。」單單是貪污,就只有無期徒刑或十年以上,各位看了如果沒感覺,
不妨參照刑法中其他十年以上的罪名都是甚麼罪:


刑法第185-1條:「以強暴、脅迫或其他非法方法劫持使用中之航空器或控制其飛航者,
處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。其情節輕微者,處七年以下有期徒刑。因而致人
於死者,處死刑或無期徒刑;致重傷者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。(其餘
略)」


刑法第187-2條:「放逸核能、放射線,致生公共危險者,處五年以下有期徒刑。因而致
人於死者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑;致重傷者,處五年以上有期徒刑。(其餘略
)」


刑法第 221 條:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為
性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」第 226 條:「犯第二百
二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之
罪,因而致被害人於死者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑;致重傷者,處十年以上有期
徒刑。」


刑法第271條:「殺人者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。(其餘略)」

刑法第286條:「對於未滿十八歲之人,施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育
者,處六月以上五年以下有期徒刑。意圖營利,而犯前項之罪者,處五年以上有期徒刑,
得併科三百萬元以下罰金。犯第一項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或十年以上有期
徒刑;致重傷者,處五年以上十二年以下有期徒刑。

犯第二項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或十二年以上有期徒刑;致重傷者,處十年
以上有期徒刑。」

區區一個貪污罪,法定刑竟和恐怖分子劫機致重傷、核洩露致死、強姦致死、殺人、凌虐
幼童致死相當。要知道上述罪名都是發生死亡結果、致重傷致死的加重結果,才會課以
這麼重的刑,將貪污罪比照處理,已經嚴重違背比例原則、罪刑相當(根據犯罪輕重決定
刑度輕重)這些基本的法律原理原則。也可能是因為貪污罪比起上面所列罪名,法定刑明
顯偏重,所以澎湖洩密本案,法院才考量繳回犯罪所得等因素,減輕至5年吧。


綜上所述,小弟認為現行軍刑法仍有修法細緻化的餘地,至於刑度究竟要多重才能有效嚇
阻軍人洩密,沒有大量的實際查訪及實證研究,可能無法得出結論。小弟能力有限,無法
對刑度部分提供意見。本文目的只是針對澎湖洩密案進行粗淺的討論,分析法院形成本案
判決的原因而以。


不過,國安法幾經修法,仍無法嚇阻中共代理人發展組織與吸收軍人,查詢網上判決,絕
大多數的洩密軍人都是因為經濟誘因而自甘墮落,要馬是台商招待旅遊牽線、要馬是赴陸
經商收了好處、要馬自己陷入債務困境而中共出面解決,除了在末端不斷加重刑罰、遇洞
補洞以外,如何從源頭處監管特定軍人赴陸從商或是旅遊的行為、如何為陷入財務困境的
國軍弟兄提供財務支持,也是一個可以思考的出發點。



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※ 作者: jump2j 2023-08-20 02:21:45
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※ 同主題文章:
Re: [新聞] A國軍罐頭送親友 中校貪污起訴
08-20 02:21 jump2j
※ 編輯: jump2j (61.56.170.19 臺灣), 08/20/2023 02:43:36
zivking: 你有澎湖上士的裁判字號嗎?1F 08/20 04:11

沒有餒。只能憑藉新聞跟小弟有限的法律知識去推測。

zivking: 而且國安法雖於111年6月8日全文修正,但只有第3條3項到第5項於今年4月28施行,所以即便到今日,也不能用國安法來追訴2F 08/20 04:17

本案適用舊法起訴吧?
看舊法關於洩密的條文沒什麼變,只是條項變更而已。
新法只是增加了可以處罰的交付對象。

jobli: 賣極機密給軍隊以外的人,結果國安法/刑法/軍法都剛好都被完美閃過,全部都不適用,最後只能用貪污罪來處理,這樣不算是法律有漏洞嗎?說要杜絕共諜,保護國家安全的修法,結果變成賣給台灣人就可以完美避開,是不是要堵上?
至於為國軍幹部提供財務支持?如果是正當的大額花費(買房)幾十年前就有華夏,現在有購屋優惠貸款,甚至至少民國92年起就有消費貸款的支持,小額去主計科就能協助,至於非法的(賭債/吸毒/投資失利)等,你給他再多的錢,也補不上那個洞
https://imgur.com/hQ5s8l95F 08/20 06:58
[圖]

軍刑法管得到。
本案(如果新聞內容屬於)的法律適用結果,應該是一行為成立軍刑法20條第1項、跟貪污治
罪條例第4條兩罪。
法院最後之所以只依貪汙罪判,是依照刑法第55條,一行為觸犯兩罪,從一重處斷。
本案,貪污罪比較重,法院判決時依照刑法55條,必須用比較重的貪污罪量刑。
白話來說,不是軍刑法管不到,而是貪污最真的太重,把軍刑法的效果蓋下去了。

zivking: 國安法目前等於是真空狀態16F 08/20 07:03
jobli: https://imgur.com/R7JrCbx17F 08/20 07:03
[圖]
[圖]
jobli: 所以替軍人想沒錢花,想太多了
還是一樣的想法,賣國這個行為就是錯的,跟賣給誰無關,跟原因也無關19F 08/20 07:03
zivking: 不用陸海空軍刑法也不是刑責太重,jump應該也不是法律系所畢業的
陸海空軍刑法第20條1項的洩漏或交付應秘密之文件等行為,本身就設有處罰,戰時則加重,第二項洩漏或交付對象是敵人者,則是最重的處罰,而且沒有分平時戰時;22條也是相同立法模式22F 08/20 07:05

我前文中講得很清楚軍刑法第20條第1項可以適用喔。

還有,如果新聞屬實,且即便錢莊是中共代理人,軍刑法20條第2項應該勾不到本案喔。

第2項交付對項是「敵人」,第10條名確定義敵人是交戰或武力對峙的國家或團體,依照法
院向來嚴格得罪刑明確性解釋,文義上恐怕是不能包含經由代理人間接交付的情形。加上
本條非常嚴重的法律效果,法院傾向於嚴格解釋,恐怕才是常態。

zivking: 而澎湖上兵案目前判決書還沒公開,尚無法得知犯罪事實
蔡姓上兵的行為態樣究竟是軍刑法第20條的洩漏交付,抑或是22條的刺探收集,仍需起訴書或裁判書才能評28F 08/20 07:13
jobli: z大,是上士
立法通過,但不實行這點也很妙33F 08/20 07:19
zivking: 不過,除非能確定洩漏交付對象是20條2項所稱的敵人,或者是22條2項的為敵人,否則,因現非戰時, 若不是洩漏交付職務上所持有或知悉的應秘密文件(21條),20條1項前段本刑為三年以下十年以上,21條1項前段本刑為1年以上7年以下35F 08/20 07:23
allan0926: 要防堵這種漏洞,只能希望下次立法院是否絕對優勢了40F 08/20 07:31
zivking: 而公務員違背職務上義務,規定在刑法的瀆職罪章,本章包括121條的職務行為賄賂罪、122條的違背職務賄賂罪、123條準受賄罪41F 08/20 07:32
jobli: 下次立法院是否絕對優勢?現在不是嗎?
而且看Z大上面說的,國安法立法院早立法完了,但行政院不施行,結果法院不能用啊,至於為什麼不願意施行,那就不是本板討論的範圍了44F 08/20 07:33

國安法現在還有舊法可以用,參照新舊法,其實要件跟刑度沒有差太多。
新法主要是增加了處罰竊取營業秘密的條款,其他部分大多只是條號變更。

zivking: 上述刑法為普通法,而貪污治罪條例是特別法,依該條例第2條規定,公務員犯本條例之罪,依本條例論處。職業軍人當然為公務員一種(釋字455),此觀公務員服務法第2條1項「本法適用受有俸祿之文武職公務員…」可以明白
而貪污治罪條例第4條1項五款:「對於違背職務之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益者」,處無期或十年以上有期徒刑,的併科臺幣一億元以下罰48F 08/20 07:37
jobli: z大,那義務役算嗎?因為未來開放義務役了,如果按之前的玩法,其實很多義務役在高司文書,資中,通中,文卷,檔案等職位,其實比基層志願役接觸到的高級機密更多57F 08/20 07:41
zivking: 所以,蔡姓上士因收受利益而洩密交付,或者刺探收集,同時構成軍刑法及貪污治罪條例,依刑法55條本文規定,一行為觸犯數罪名者,從一種處斷
所以檢察官用貪污治罪條例起訴,應該合理60F 08/20 07:44

新聞說檢察官同時用「國安法」、「貪污罪」、「軍刑法」起訴

zivking: 義務役要看是否執行職務
國安法去年才全文修正,民法166-1修完數十年都還沒施行勒
更正一下,新修正的國安法尚未施行部分,還是適用舊法,我前面的真空說不正確64F 08/20 07:45
YUreo: 這篇好專業,推一個69F 08/20 08:18
daze: 刑法55條,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。調高刑度也不是沒有用,不過要把最輕刑度調到超過五年,才會開始影響跟貪汙治罪條例的競合。70F 08/20 08:23
barbarian72: 立法通過卻不施行,這也不是第一次,執政黨這種行為,有什麼法律能處理嗎?74F 08/20 08:41
daze: 不然,仿照舊的組織犯罪防制條例第5條,「犯本條例以外之罪,而依刑法第五十五條規定,與本條例所規定之罪從一重處斷者,加重其刑至二分之一。」也是一種可能的立法技術。76F 08/20 08:41
barbarian72: 如果沒有辦法處理,那真的是立幹的80F 08/20 08:42
st89702: 還是要等判決公開才知道法官為什麼這樣判81F 08/20 08:48
zivking: 是啊,上次j大貼的新聞好像是8月初,其實應該也要上查詢系統了
另外關於國家機密保護,還有剛修正施行的國家機密保護法,整個體系是環環相扣的,現在要修的應該剩陸海空軍軍刑法82F 08/20 08:51
[圖]
zivking: 我想還沒施行的原因可能包括整個體系修法尚未完成,不然現在國安會秘書長是刑事專長耶88F 08/20 08:55
st89702: https://i.imgur.com/g8lh4Mo.jpg
第三條三至五項4.28施行90F 08/20 08:56
[圖]
zivking: 對啊,沒錯啊,但樓上沒截到第3-5項92F 08/20 08:58
st89702: https://i.imgur.com/MtsZZNj.jpg
感覺國家核心關鍵技術是比較偏向經濟的93F 08/20 08:59
[圖]
zivking: 智財保護非常重要
而且核心關鍵技術應該是指晶片產業
尤其是營業秘密,相較專利是公開的,有保護期限;營業秘密三要件關鍵在「人」的身上,要不是現在國際從設備管制,一堆挖整個團隊,對臺灣產業非常不利這應找智財組的比較清楚95F 08/20 09:01
jump2j: 公司法確實是沒有母子公司的說法啦。但學者法院都會用,到是真的
跟你說聲抱歉,激動時講了不少不好聽的話。就當我在起笑吧。922F 08/21 11:20
zivking: 沒有沒有,筆戰很有趣,我得罪你也請包涵926F 08/21 11:21

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