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※ 本文轉寄自 ptt.cc 更新時間: 2024-02-26 03:18:13
看板 C_Chat
作者 TodomeKoichi (都々目紅一)
標題 Re: [IWIN] 展翅協會會長支持管制二次元
時間 Mon Feb 26 01:23:04 2024






    請恕在下不引原文。

    這篇文原本是要寫來給上一篇的原po看的,但他於在下寫到一半的時候,因為不明原
因刪文消失了。對於無法與他繼續進行公開對話,在下真心感到十分可惜,雖然立場不同
,但還是希望他過得安好。原po,如果您現在正在看這篇文,在下想讓您知道,雖然在下
曾經批判、反駁您的論述,未來或許也會繼續如此,但對於您站出來實踐公民義務,表達
自己意見的勇氣,在下認為是值得肯定的,也希望有朝一日能與您再次進行對話。


    本文大致分有兩部分,第一部分,也就是(壹)、(貳)段的部分,是給上一篇講完
司法政策背後理性道德論據/正當性基礎形成必要性的問題,不少回到另外一個主張上再
次進行挑戰的人看的,實際上,展翅協會部分QA內容也多少有這樣的味道。這個主張白話
地說就是:「啊現在法律就是這樣寫,明明白白清清楚楚,持有虛擬兒色就是犯法,虛擬
兒色就是兒少性剝削的一種,你講這麼多偏向前階段立法論的東西在這時候根本不適用,
現階段法律就是這樣規定的啦 >:(」然而事情是不是真的這麼簡單呢?法律白紙黑字規定
出來,是不是就是鐵板一片呢?


   第二部分,也就是(參)、(肆)點的部分,在下會依循Larenz的法解釋方法,對於係
爭《兒少性剝削防治條例》第2條第1項第3款規定提出一些粗淺的解釋觀點,並在最後簡短
回應展翅協會QA的論述缺乏的問題。





(壹)  法明確性的誤解與法適用的類推本質


    在進入到法解釋論之前,在下想先破除「法律規定白紙黑字是怎樣就是怎樣」這種
「經由妥適立法活動所形成的實證法律,其絕對明確、完善,且直觀」的想法,因此有必
要先就法學方法論的一個基礎命題,也就是「法律適用活動」的內部結構為何進行討論,
而在下認為從「刑法的禁止類推適用」相關討論切入,是個非常不錯的方式。


    在權力分立的憲政秩序下,法創制(立法)與法適用(司法)被視為兩個界限明確的
領域,彼此不會、也不應該產生混同。司法必須服膺於立法,否則將會形成授權基礎的不
具備,進一步對憲政秩序 ── 法治國造成破壞。而刑法的禁止類推適用,也是最能彰顯
這種區分關係的例子之一。


    禁止類推適用確保了罪刑法定等原則的具體實踐。類推適用在法學方法上是什麼角
色?又為什麼會被視為鴆毒呢?當代刑法與法理學大師,已故的慕尼黑大學法學教授
Arthur Kaufmann在他重要的論著《類推與「事物本質」 ── 兼論類型理論》(吳從周教
授譯)中是這樣說的:一般人,甚至是許多法律專業人員,都認為類推技術是一種補充性
技術:它是立法上發生瑕疵,導致法律漏洞出現的情況下,法院使用「一般正常」法學方
法,也就是解釋與涵攝,已經無法達到目的,亦即獲取具體判決時,才能夠例外使用的法
律技術。


    Kaufmann認為這樣的看法建立在一種「古老的法律實證主義精神」上,白話地說就是
,立法者如果沒有失職,沒有漏洞的法律就會是絕對明確的。他引用了Carl Bergbohnm的
說法 ── 這樣的法律「就是一個無漏洞而完善的存在」,它足以提供法律工作者產生判
決的所有需要,而不需要再引入任何外部要素加以輔助。因此在理想的立法情境下,類推
不會、也不應該是法律工作者的常態性任務,不會是聯繫「法律 ── 個案事實」,即「
法的現實化」工作中的一環。法律工作者經常所使用的,做為一種演繹方法的三段論本質
上不是「(價值標準的)決定」,而是單純的論理適用。因此,探詢(法律要件的)「事
物本質」並加以「類推」,就只是種彌補瑕疵的方法工具,它就跟我們家裡的滅火器一樣
,跟里長要一支來以防萬一,平常就是擺好看的,理想上最好一輩子都不要用到。


    然而這樣的觀念是正確,或者說,實際上是能夠成立的嗎?Kaufmann並不這麼認為。
正如我們無法單從超實證的法律理念(例如誠實信用、保障人性尊嚴)得出實證法規範
(例如刑法277條傷害罪),我們也不可能單純從實證法規範得出具體判決,而中間完全沒
有將任何生活事實納入考慮,「規範作為一種應然,根本無法從自身產生真正的法,它必
須加入存在。只有在歸範與具體的生活事實、當為與存在,相互對應時才能產生真正的法
。或者簡言之:法是當為與存在的對應。」而將法律現實化的工作,依Kaufmann的說法,
是由三個階段構成的:「第一階段為抽象的 ── 普遍的,超實證的及超歷史的法律原則
;第二階段為具體化的 ── 普遍的,形式的 ── 實證的,非超歷史的,但對一個或多
或少長久的時期(「法律時期」)有效的制定法;第三階段為具體的,實質的 ── 實證
的,有歷史性的法。或者簡言之:法律理念 ── 法律規範 ── 法律判決。」這裡第一
階段過渡至第二階段的過程約略對應著立法活動,第二階段過度至第三階段對應著法適用
活動,而所有的過渡都是朝向同樣的目的 ── 一種「統一性」目的的追求,一種廣義法
體系內部的,理性價值論理的consistency。


    然而正如休謨問題(Is–ought problem)的核心所闡述的 ── 「實然無法直接導
出應然」這個基本邏輯命題,價值性宣稱是無法從現實狀態得出的,現實狀態也不可能完
全等同價值性宣稱,一方面是沒有一個個案完全相同,另一方面是如果今天某個規範可以
完全精準地包容某個個案的一切細節(假定實際上真的辦得到的話),那個規範便會因為
「內涵與外延」這個哲學上自然的反比關係,成為一種對於特定個案的描述,而失去了普
遍適用性,失去了規範本身被創造的目的。反過來說,規範如果要符合它的功能,本身就
必然要帶有一定的抽象性。應然與實然,當為與存在,規範與個案,中間的關係「『既非
同一亦非相異,而是類似地(:對應地)聯繫在一起』 ── 可以說:法的現實性本身是
根基於一種類推。因此法律認識一直是類推性的認識,法本身即帶有類推的性質。」因為
我們將實證法律適用到實體個案時,無可避免地,必須要先探求、辨識出法律中各抽象概
念內存的「一個證明為重要的觀點為標準,而將不同事物相同處理」,這個動作就是「事
物本質」的探詢與類推活動,法適用的過程 ── 包括解釋,本質上都是一種類推。


    雖然Kaufmann的理論重點在於證立法的類推本質,但藉由他的推論過程,我們就可以
清楚理解到「現行法律就是這樣規定」這種聲稱本身的空洞與錯謬「因為在法律中 ─
─ 特別是在刑法中 ── 何處我們能夠發現這樣一個明確的規定呢?確實就是沒有一個
行為,它的輪廓已經在法律中真正地被確定了 ── 從各方面來看,界限都是開放的。」
將這樣的作法與Carl Bergbohnm的法實證幻想等而視之,恕在下直言,甚可說是對於後者
的一種污辱,因為就連Bergbohnm這種崇信實證法絕對自我完善,最天真的法實證主義者
都知道,我們是不可能從法條中直觀發現其所欲規範的事實類型與態樣,而必須經過嚴格
的解釋與涵攝工作。





(貳)  法解釋論與法解釋活動的內部結構


    在處理完「法律就是這樣規定」這個說法的駁斥後,在下認為有必要再就法解釋論粗
略地進行說明,再進入實體法的解釋爭議。

    有關解釋方法之討論,於19世紀下半葉之德國形成了主觀論與客觀論兩派,前者以立
法者之心理意願,後者以法律的內存意義,作為法律解釋標的。生平富有爭議的當代重要
民法學與法理學家Karl Larenz在他的著作《法學方法論》中〈法律的解釋〉一章,就兩
派學說進行調合。其認為法律作為人造產物,必然存在著主觀想法與目標,然而法律實際
施行後,亦會發展出獨立且超然於立法者預期外的實效性。他(由陳愛娥教授所翻譯)的
原話是「法律是創作者 ── 企圖設想完全或部分的法律規制之 ── 意志的具體化,此
中既有『主觀的』想法及意志目標,同時也包含 ── 立法者當時不能(全部)認識之
── 『客觀的』目標及事物必然的要求。如果想充分了解法律,就不能不兼顧兩者。」
最終為達成解釋的終局目的,即法規範於作成判斷當下/今日秩序的標準意義,必須由一
系列包含主客觀標準在內的解釋觀點,以相互協作的方式進行。

    在Larenz的解釋論脈絡中,「文義解釋」即為解釋之開端,而為理解一般語言文化之
文義範圍與確定內涵,有權解釋主體自然必須納入法體系前後關係作為輔助,追求一致性
/統一性目的,此即「體系解釋」。而在運用上述兩種解釋方法/觀點後,有權解釋主體
仍不能確定法律的標準意義時,便需要引入歷史觀點,選擇最接近立法者規定意象與規範
目的之解釋,此即「目的解釋」,但要注意到,原初的立法者意志在這裡比較像是一個開
端,解釋者在這裡的工作是以「法律固有的合理性來理解法律」,所以實質上是會超越歷
史事實意義上的立法者意志。而若窮盡上述方法,明確的解釋 ── 實體判決仍不可得時
,有權解釋主體就必須訴諸「事物本質 ── 客觀的目的論」解釋方法,就其意義加以錨
定(這個方法其實就是類推。當然啦,Kaufmann這時候會氣到從墳墓跳出來說以上都是類
推,但這在現階段的討論不重要,我們暫且先壓住他的棺材板,大師請原諒我QQ)。


    不論是進行至上述的解釋活動過程之任一階段,或窮盡所有解釋手段/階段,有權解
釋主體最終在得出單一或複數解釋後,還要進行「合憲性審查」:依據憲法原則與價值決
定,就解釋結果進行審查,以確保終局解釋的合憲性,簡單來說,就是合憲性審查。如果
最終僅能得出的單一可能解釋,且此解釋違憲,則該法條違憲;若該單一解釋合憲,則將
其定為該法條在當時的標準意義;若存在複數可能合憲解釋,則依據憲法審查標準(比例
原則),選擇最符合憲法原則者作為終局解釋。


    就Larenz之理論觀之,不同的解釋方法,實為不同之解釋觀點,彼此之間不僅非無關
聯之平行並列關係,更在自然的邏輯上具備密切的關聯。有權解釋主體面對到文義與立法
目的解釋產生衝突(抑或指涉範圍彼此不符)的特殊情況,得依前述解釋邏輯順序,在最
後做成擴張或限縮解釋。


    在看完解釋方法/觀點的基本關係後,我們再來簡單補充法律發現 ── 法解釋活動
的內部結構。Larenz在書中引用了Karl Engisch的一句名言來說明法解釋活動:「在大前
提與生活事實間之眼光的往返流轉。」這是什麼意思呢?簡單來說,就是同時從兩個向度
就規範與生活事實進行調和,是種同時發生、相互協作的歸納與演繹。藉由不斷地來回參
照,現實存在案件的持續歸納,使得抽象的規範意義邊界更加清晰;而規範意義邊界藉著
這些材料進行不停演繹,也同時讓未來案件的歸納更加明確且可預見。法解釋活動的內部
結構就是一個雙向的、不停的再探索過程,也就是因此,制定法才能擁有超越立法者的智
慧。


    若把可能發生的所有事件想像成一片無限開放的灰色汪洋,法律工作者就是群疲勞的
水手,漂泊在無邊無底深邃之上,有序地放下一個個標記著文義界限的浮標,儘管他們深
知這樣的苦工永無盡頭,但同時也清楚地意識到相較於昨日的自己,其等對於類型的疆界
又更清楚了一些。這種近乎薛西弗斯式的無限往返,是法學作為一種類型化科學的宿命,
但在看似徒勞的外表下,其中卻也實際蘊含著積極的面向與實用的功效。


    我們在這裡稍微整理一下目前的三個重點,再進入我國目前實體法規定的解釋討論:

1.  實證的制定法並不是鐵板一塊,它是有機的事物,藉由一次次(以類推方法為本質)
的法解釋與法適用活動,探詢著規範本身於當代的標準意義。


2.  實證的制定法不會也不可能是無漏洞、直觀且明確的,法的本質就是種類推,因此理
性論理工作不僅是在立法過程中進行,在司法解釋過程中也不斷持續著,且永遠不會停
歇。

3.  以Larenz的方法論為基礎,法解釋通說的邏輯順序是「文義解釋 + 體系解釋」 ──
「歷史/目的解釋」 ── (無法得出任何明確解釋時)「類推」 ──
「合憲性審查」。下一段就係爭法條的解釋嘗試也會用這個順序進行。




(參)  《兒少性剝削防治條例》第2條第1項第3款規定的解釋難題


    兒少色情表現的解釋爭議是老問題了,國內外眾多學者就算未採取特定立場,也都對
此有所認識。


    雷敦龢(Edmund Ryden SJ)神父/教授於其著作的《國際人權法》一書中,於第187
~188頁簡介了《兒童權利公約》第32~36條,亦及「(兒童)免於經濟、毒品,與性剝
削之自由(Freedom from Exploitation: economic, drugs and sexual)」相關規定。
神父在提及34條時表示「本條處理的是兒童性剝削,並譴責非法的性生活(unlawful
sexual activity)、賣淫(prostitution),以及色情表現(pornography,神父翻成淫
穢)中涉及利用兒童(use of children)的情況。」神父並接著在書中說道,這些用語
(terms)並沒有明確的定義,雖然在實務操作上要如何判別適用往往不是那麼困難,但
有些用語的模糊空間相當大(some terms can become very vague)。神父隨後舉了他母
國英國裸體運動者(Naturist)作為例子,他們反對將裸體運動納入色情表現的範疇:他
們認為相對拘謹主義者(prudist)而言,自己為兒童提供了一個更加健全的身體態度(
body attitude),兒童們因此一個更好的成長環境,而且裸體運動者一般在裸體主義環
境中,對於兒童性剝削與任何公開性行為的自我管制極為嚴格。


    加拿大法學者兼澳洲律師Sara M. Smyth於其2011年出版的著作《Child Pornography
 and the Law in Canada: A New Agenda for Information Age》第二章第一節〈What
is Child Pornography and How Do We Recognize it?〉(13頁以下)中,也明白地表示
「……基於網路使用者在道德、法律與文化觀點上的殊異性,在一個全球框架下精確定義
兒童色情表現是相當困難的。兒童色情表現的題材(material)在尺度上因此橫跨甚廣,
從看似無害(innocent)到極度硬蕊(Hard-core)者皆有,有些題材在某法域內可能違
法,但到了另一個法域內則屬合法。」在下手邊還有許多包括論文集與專書在內,圍繞此
爭議討論的許多資料,不勝枚舉,故不再贅述,下面就直接進入我國法解釋的討論。


    這次解釋爭議的係爭條文是《兒少性剝削防治條例》第2條第1項第3款規定:「拍攝
、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足
以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」


    其中的解釋爭議有二部分:第一是「兒童及少年」,其是否包括「虛擬、完全未指涉
現實存在個人之兒少(下稱虛擬兒少)」在內;第二是「性影像、與性相關而客觀上足以
引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」,其所涉類型疆界為何。這兩個要件、或者說
要件的集合,固然可以分開進行獨立討論,但在「是否包含虛擬兒少色情表現」的解釋爭
議上,在討論過程中往往難以區分出明顯的界線。


    於保障虛擬兒少色情表現為主張的脈絡下,這兩點有點像是訴之預備合併的先位與備
位之訴關聯,白話地說就是「如果今天虛擬兒少不在限制範圍內,我們也不跟當局爭執你
們怎麼認定各種色情表現的態樣;但如果虛擬兒少今天終局解釋上被包括在內,我們就要
繼續爭執各種色情表現態樣的認定。」板上許多洽民都各自就其中一點發表過意見並進行
討論,但就爭執之順序,大概都共享著類似的想法。在下也想提醒眾洽友們,要對這個順
序保持相當的警惕,這個順序基本上就是雙重防線,要避免在討論過程中被有意地繞開第
一道防線,直接被拖入態樣認定的泥淖。


    礙於時間與學識的有限,加上臨時沒免費資料庫資源可以蹭,在下對於解釋爭議無法
說得太深,更細緻的本國文獻回顧,以及相關的外國立法例比較與分析,可能有待需要時
再開另開一篇文章表列說明。下文只就我國法進行簡略地解釋與爬梳,並稍微論述在下為
何採取反對的立場。



一、    文義 ── 體系解釋

    我們首先從體系脈絡來錨定文義的範圍,這包括各部法律間的外部體系脈絡,與《兒
童及少年性剝削防制條例》這部獨立法律的內部體系脈絡。

    有關法律間的外部體系脈絡,我國現行的兒少保護法律體系大略是由內國法化的《兒
童權利公約》、《刑法》部分條文、《兒童及少年福利與權益保障法》,以及係爭條文所
在的《兒童及少年性剝削防制條例》本身所組成。而在下認為,其中最具討論價值與重要
性的,是《兒童權利公約》與《兒童及少年性剝削防制條例》之間的體系同一性。


    《兒童權利公約》第34條規定:「締約國承諾保護兒童免於所有形式之性剝削及性虐
待。為此目的,締約國應採取包括國內、雙邊與多邊措施,以防止下列情事發生:(a)引
誘或強迫兒童從事非法之性活動;(b)剝削利用兒童從事賣淫或其他非法之性行為;(c)剝
削利用兒童從事色情表演或作為色情之題材。」這個條文的模糊性完全不下於係爭《兒童
及少年性剝削防制條例》第2條第1項第3款規定。兒童包括虛擬兒少嗎?色情表演是指什
麼?色情之題材包括哪些?


     於是我們只能繼續往相關文件深入,首先來看《關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色
情問題之兒童權利公約任擇議定書》,所謂任擇議定書就是締約國可以額外再簽的附屬條
約,以期建立進一步落實特定人權問題的應對制度。其前言第7段表示:「關注到網路與
其他持續發展之技術所提供之兒童色情愈來愈多,並回顧一九九九年於維也納召開打擊網
路兒童色情國際會議,特別是其結論要求世界各地將兒童色情之製作、散布、出口、傳送
、進口、意圖持有及廣告依刑事法規論處,並強調各國政府與網路業界建立更密切合作及
夥伴關係之重要性,」完蛋,還是很模糊,仍舊無法明確回答兒童色情是否包括虛擬兒少
,我們只好繼續看下去。


本議定書第2條之c規定:「兒童色情係指以任何方式呈現兒童進行真實或技術合成(
simulated)之露骨性活動或主要為性目的而裸露與兒童性相關之部位。」這裡的技術合
成可以產生兩種解釋,一種是拿真實兒少進行技術合成,像是用AI訓練、用軟體接頭這類
,使真實兒少在自身沒有意識到或無法拒絕的情況下,呈現出性露骨活動或性裸露;另一
種是除了前述的情況,同時也包含完全憑空合成出來的虛擬兒少。So again, can’t

tell.

    接下來看到本議定書第3條第1點(b)、(c),我們可以發現一段重要的規範表述,它的
規定內容是這樣的:「各締約國至少應確保本國刑事法規對下列行為及活動作出充分規定
,不論該等罪行是在國內或跨國所實行,也不論是以個人或組織之方式實行:……(b)為
進行第 2 條所定之兒童賣淫活動,期約、取得、媒介或提供兒童; (c) 為上述目的製作
、經銷、散布、進口、出口、期約、出售或持有第 2 條所定之兒童色情。」議定書在這
裡明確要求締約國以刑事法規就兒童色情進行限制,然而這個限制,是依附在以兒童賣淫
活動,期約、取得、媒介或提供兒童為目的的情形下。這項規定明確地宣稱了任何輔助真
實兒童有關犯罪行為為目的的兒童色情製作與使用態樣,都應該以刑法加以制裁。事實上
,這個條文也沒有就「虛擬兒少」是否包含在「兒少性表現」的問題給予我們一個明確的
定義,但在下認為,我們可以從中提出了一個相當promising,可能可以成為目前爭議調
和點的解釋:「只要行為人製作、經銷、散布、進口、出口、期約、出售或持有兒童色情
的行為目的,是直接處於輔助地位協助涉及實際兒童的犯罪行為,我們就不管這個兒童色
情是否指涉現實兒童,還是單純虛擬兒少,一律以刑事處罰。」這種解釋是一種基於行為
人主觀行為意圖與客觀造成傷害與否為判斷的解釋,它將因果關係焦點自「虛擬兒少色情
表現是否造成傷害」的問題上挪移開來,巧妙繞過了《兒少性剝削防治條例》第2條第1項
第3款規定的解釋難題,以個案在因果關係上最終是否直接造成兒童權利侵害,來決定要
不要施以刑罰。它把我們一直在吵的因果關係問題,從兒色製品本身拉到了個案中兒色製
品相關行為的主觀目的與客觀效果是否直接涉及實際兒童權利侵害上,讓整個情況變得輕
鬆許多。


    我們假設一個情況來看這種解釋的預期收效:

    宅宅TodomeKoichi是個不學無術的怪咖,整天想著要當Knight Sion開帝國騎士,不
然就是作著變身假面騎士Black Sun的白日夢,閒暇無事就尻一發,因此家中收集了各式
各樣的本本。


    某天,著名畫師A出了一本超讚的虛擬兒少蘿本,人人讀了都說讚 ^Q^。
TodomeKoichi看到萬神殿中好評如潮,便馬上跑到虎之穴買了一本回家躲起來欣賞。但同
一時間,有另一名私下經營非法雛妓生意的人渣B,也去虎之穴買了這本蘿本。

    人渣B購買這本蘿本的目的,是放在其所經營之非法雛妓娼館的書架上,供嫖客欣賞
的同時,也提供雛妓cosplay與劇情play的服務。嫖客如果看到喜歡的本本內容,就可以
加價要求雛妓cos成裡面的角色並進行劇情play。


    如果是在兒少色情表現定義上直接切成兩塊,虛擬兒色要嘛就算入,要嘛就不算入。
那結果便只有畫師A、TodomeKoichi跟人渣B都各因創作、販賣、持有、購買兒色一起被判
刑,或是畫師A、TodomeKoichi跟人渣B各因創作、販賣、持有、購買虛擬兒色的行為都不
會被處罰這兩種可能。


    但如果今天我們採用了行為人行為目的與客觀因果的解釋,宅宅TodomeKoichi買蘿本
是為了自用,實際上也只用來自我發電,主觀上並沒有傷害實際兒童的意思,客觀上根本
沒有產生任何實際兒童權利受侵害的事實,所以safe。而人渣B就不一樣了,他買蘿本是
為了經營噁心至極的非法雛妓生意,直接造成了實際兒童的權利侵害,兩者間具備了明確
的因果關係,所以人渣B會因為購買並持有這本蘿本被判處嚴厲的刑罰,至於這要怎麼跟
經營雛妓娼館的行為競合,那又是另外一回事,這裡暫且不提。至於繪師A呢,因為出版
與寄店販賣根本不可能預見購買者要拿來幹嘛,所以也是safe。


    再舉個小例子,宅宅TodomeKoichi手上有點閒錢,就跟畫師A約了一張JK色圖,躲在
房間裡自我發電用。人渣B賺得口袋滿滿,也跟畫師A約了一張JK色圖,但是是用來製成傳
單宣傳自己的非法雛妓生意。同樣地,這時候TodomeKoichi不會犯法,但人渣B會,至於
畫師A,則要看他在接受人渣B約稿時,對於人渣B就JK色圖的使用目的涉及實質兒童權利
侵害的犯罪行為有沒有充足的認識,如果沒有,不管是人渣B沒有說還是人渣B騙了他,則
畫師A的創作行為不會犯法,但如果畫師A對人渣B將要拿JK色圖去印雛妓娼館招攬傳單一
事有全面且充分之認識,那畫師A的創作行為亦屬非法。


    在下認為,這樣的解釋或許可以化解目前各方的衝突,大家所在乎的價值都受到了完
足的保障:正常人還是有本本可以看,但想拿本本作壞事的傢伙,會因為濫用本本傷害兒
童,而受有嚴厲的處罰。只是若採用這樣的解釋,就目前的法規範看來或許並不夠明確可
預見,而可能有修法的必要。


    說完這點後,我們接著繼續看《兒童權利公約》剩餘的相關文件,不過在下認為一般
性意見中並沒有太多值得參考的部分。

    2011年第13號一般性意見〈兒童免遭一切形式暴力侵害的權利〉第4點:「暴力的定
義。為本一般性意見的目的,對『暴力』的理解是指《公約》第19條第1項所列『任何形
式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削,包括性虐待』。這裡按照

2006年聯合國研究暴力侵害兒童行為問題報告中使用的術語,選用暴力一詞代表第19條第

1項中所列的對兒童的各種形式的傷害,雖然其他用來描述傷害類型(摧殘、淩辱、忽視
或照料不周、虐待和剝削)具有同等的分量。在通常的用語中,暴力一詞往往被理解為只
指身體傷害和/或故意傷害。但是,委員會特別強調,在本一般性意見中選擇暴力一詞絕
不能被解釋為從輕對待非人身和/或非故意傷害形式(如忽視和心理虐待)的影響,及應
對這些現象的必要性。」這裡強調的是剝削(包括性剝削與經濟剝削等等)都屬於暴力的
一環,然而作為子概念的性剝削有哪些態樣,並不是這裡要處理的問題。


    2019年〈消除對婦女歧視委員會第31號和兒童權利委員會第18號聯合一般性建議/意
見:有害做法〉第7點「……有害做法的根基是基於性、性別、年齡和其他理由的歧視,
常常借助各種社會文化及宗教習俗和價值觀,以及涉及某些弱勢婦女和兒童群體的錯誤觀
念實現合理化。總體而言,有害做法通常和各種嚴重的暴力形式相關,或其本身就是暴力
侵害婦女和兒童的形式。這些做法的性質和普遍程度因區域和文化的不同而不同,但是,
其中最為普遍、記載最多的是殘割女性生殖器、童婚及強迫婚姻、多配偶制、所謂名譽犯
罪,以及因嫁妝引起的暴力。……」這裡處理的是肇因於固有文化與宗教習俗所產生的有
害作法,其中涉及了實際兒童的性剝削,侵害了實際兒童的性自主權,像是舉例中的童婚
、強迫婚姻等等,除非現在存在某個以創作兒少色情表現作品為實踐內容的文化習俗,否
則跟目前的討論沒有直接關係。同意見書第9點:「許多其他做法也被認定為有害做法,
它們與社會構建的性別角色和父權關係制度聯繫密切而又使其得到強化,有時反映了對於
某些弱勢婦女和兒童群體,包括身心障礙者和白化病人的負面或歧視性看法。這些做法包
括但不限於:忽視女童(涉及對男童的優先照顧和待遇)、極端飲食限制(強迫進食、飲
食禁忌,包括妊娠期間)、貞操測試及相關做法、纏足、疤痕刺青、烙印/部落標記、體
罰、扔石塊、暴力入會儀式、寡居做法、巫術、弑嬰和亂倫。有害做法還包括以美貌和嫁
人為目的對女童和婦女身體的改造,如增肥、隔離、使用唇盤和使用項圈拉長脖頸,或試
圖防止女童早孕或使其免受性騷擾和暴力而進行的身體改造,如熨胸。此外,世界各地越
來越多的婦女和兒童為了符合關於身體的社會規範,而非出於醫療或健康的目的接受醫療
或整形手術,很多人迫於壓力為時尚而瘦身,因而導致飲食和健康問題氾濫。」這裡其實
有一個可以討論的點,雖然扯的有點遠而且有點難以想像,就是社會會不會因為虛擬兒少
色情表現,產生出對於兒童的某種社會期待,讓兒童覺得性相關行為很酷很棒,或是不

engage性相關行為會遭受社會非難壓力,但在下目前沒有收集到相關實證證據指出虛擬兒
色可以產生這樣的效果。這裡跟展翅協會在乎的「性化兒童」考量,在向度是相反的,兩
種思考面向的對象是不一樣的主體。


    2021年〈關於數位環境中的兒少權利第25號一般性意見〉第25點:「兒少網路保護應
納入國家兒少保護政策。締約國應採取措施,保護兒少免遇風險(包括網路攻擊和數位科
技所引起與網上之兒少性剝削和虐待)……」這跟媒體分級還有網路交友關係比較大。同
意見書有關第43點:「由於一系列原因,兒少在獲得與數位環境有關的司法救助方面面臨
特殊挑戰。出現這種挑戰的原因包括:缺乏專門針對數位環境中侵犯兒少權利行為進行制
裁的立法;難以獲得證據或確定犯罪人;兒少及其父母或照顧者不瞭解自己的權利,也不
瞭解在數位環境中什麼構成對其權利的侵犯或濫用等等。如果要求兒少披露敏感或私密的
網路活動,或由於他們擔心受到同伴的報復或社會排斥,可能會出現進一步的挑戰。」主
要是有關實際兒少在在數位環境中權利受到侵害後的司法進用與救助困境比較有關。


    最後我們看板友Sinreigensou在文章 #1bsMJlnO (C_Chat) 所提到,聯合國人權委員
Re: [閒聊] 展翅:虛擬兒少性創作將造成兒童被誘拐 - ACG板 - Disp BBS
[圖]
[圖]
[圖]
Sinreigensou 剛剛去找聯合國兒童權利公約 發現他真的有要求規範圖畫 也就是展翅的立論基礎 63. The Committee is deeply concerned about the large amount
會提出的《關於執行『兒童權利公約有關買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情問題之兒童權利
公約任擇議定書』之指導原則》第63點,在下直接引用S大的翻譯:「委員會深切關注大s
量線上和離線材料,包括繪畫和虛擬表現,描繪不存在的兒童或看似兒童的人參與露骨的
性行為,並關注此類材料可能對兒童的尊嚴權和保護權造成的嚴重影響。委員會鼓勵締約
國在其有關兒童性虐待材料(兒童色情製品)的法律條款中納入不存在的兒童或看似兒童的
人的表述,特別是當此類表述被用作對兒童進行性剝削的過程的一部分時。」這段文字的
本質是一種提醒與指引,但它的內容其實沒有看起來那麼直觀。


    首先,委員會確實關注著虛擬兒少色情表現可能對兒童造成嚴重權利侵害,但它並沒
有舉出實例說明嚴重影響的程度與態樣,以及其中的因果過程,而留待各國進行發現、研
究,與補充。


    再來,委員會確實鼓勵會員國就虛擬兒少色情表現「被用作對兒童進行性剝削的過程
的一部分時」,納入法規加以規制,但這就產生了一個解釋爭點,就是委員會這段文字究
竟有沒有將虛擬兒色與性剝削的概念進行區隔?


    第一種解釋較貼近展翅協會的的想法,會是「虛擬兒色就是兒童性剝削,只要表現內
容涉及我們對於性剝削的定義,就不應區分實際與虛擬,一併算入。」

    第二種解釋較貼近在下於回顧《關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情問題之兒童權利
公約任擇議定書》第3條第1點(b)、(c)所提到的,以行為認定為基礎的解釋,也就是基於
行為人主觀行為意圖與客觀造成傷害與否進行判定的解釋。因此在這裡會將委員會的文字
解釋為「虛擬兒色不絕對該當或造成兒童性剝削,但當虛擬兒少色情表現被用於實際兒童
性剝削事件時,就應該要納入法律加以規制。」當然,在下比較偏向於這樣的解釋。


    先暫時討論到這邊,經過上述的分析,在下認為在「文義 ── 體系」的解釋階段,
吾人大略可以得出兩種可能解釋:

1.      虛擬兒少色情表現「當然包含」在係爭規定的指涉範圍中,無條件構成兒少性剝削。

2.      虛擬兒少色情表現「不當然包含」在係爭規定的指涉範圍中,兩者是相互獨立、不可
類比的概念。但如果今天虛擬兒少色情表現涉及實際兒童性剝削事件,其間具備可明確觀
察到的直接或間接因果關係,造成了兒少性剝削事件的產生或惡化,則應該要涵攝入係爭
規定中加以處罰。


    而在下參酌《關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情問題之兒童權利公約任擇議定書》
第3條第1點(b)、(c)及《關於執行『兒童權利公約有關買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情問
題之兒童權利公約任擇議定書』之指導原則》第63點內容,在體系論理同一性的考量下,
在本解釋階段較偏向2號解釋。



二、    歷史解釋

    我們接著進入歷史/目的解釋,看能不能從立法者各時期的規範意向與目的來進一步
限縮可能解釋範圍。

    現行《兒少性剝削防制條例》的前身是84年7月13日三讀制定,同年8月11日公布的《
兒童及少年性交易防制條例》。本法最早的院會草案紀錄記載於立法案公報82卷57期2656
號上冊,第69及77~95頁,在這份紀錄中我們可以看到,當時林志嘉等九十九名委員擬具
的草案名稱為《雛妓防治法草案》,原始的立法動機與目的,是終結當時台灣有數萬名18
歲以下少女因拐騙或人口販賣等原因淪為雛妓的問題,這在草案中有所寫明:「(一)防
杜雛妓人數繼續增加,進而根除數萬名雛妓現象。(二)使救援出來之雛妓能獲的良好之
安置、保護及教育。」除此之外,這份草案的總則中敘述:「本草案救援保護之雛妓,不
限於營利之姦淫或猥褻行為,尚包括公然猥褻(如脫衣舞)及被利用製造營利性猥褻之圖
畫、錄像帶或其他物品者(如色情影片、圖畫)。」另外立法案公報82卷74期院會紀錄

90頁,由黃昭順、曹爾忠委員等五十八人提出的《雛妓防治條例草案》其總說明中,載明
該草案立法宗旨為「防止雛妓事件,讓所有少女免於淪為色情營利之工具,並解決現在淪
為人口販子之不幸少女得以重生。」到這裡為止,我們可以發現草案主要的保護法益與法
益歸屬主體相當清楚,指涉的是真實存在的雛妓其個人法益,其性自主權與免於性剝削的
權利等等。


    然而,這並不代表草案就社會法益、犯罪預防與法的教育功能毫無著墨,於立法案公
報83卷62期419~456頁的〈立法院第二屆第四會期內政及邊政、司法兩委員會併案審查「
雛妓防治法草案」第一次聯席會議紀錄〉中,林志嘉委員在討論其草案條文的特點與精隨
時,也同時提到了一段很重要的話:「一、在雛妓防治之預防教育宣導方面,我們主張將
之編入國中國小教材,並經由大眾傳播,使雛妓防治成為一般化、生活化、全民性的基本
教育,達到有效而深入的目的。」同場會議中,葉菊蘭委員也表示:「……透過此一特別
法的立法,希能由教育面、供應面、需求面等,對此(筆者按:台灣雛妓問題)做根本的
解決。」當時法務部長姜豪亦於質詢前說明中表達了當局意見:「二、為維護善良風俗及
保護國家幼苗,有效防杜雛妓問題,實屬刻不容緩,但未全面有效防杜雛妓問題,僅賴修
正或增列刑罰規定,恐未能克盡全功,仍有賴於預防、教育、宣導、救援、安置保護、訴
訟程序輔導等各方面配合始能奏效。故似宜將各該防杜措施納入特別法,成為完整之法典
,或可達人民之期待及落實政策之需求。」,而他在面對葉耀鵬委員的質詢時,也明白地
承認「目前對於防範雛妓的條文仍有不足。」


    在後續幾次的委員會審查中,色情表現的製作是否限於現實兒少/雛妓,皆未成為討
論重點,這也不令人意外,畢竟當時的委員們都把相關限制與處罰直接連結到雛妓問題,
可能根本沒有仔細想過這個問題,或認為這個問題在當時脈絡下根本不用更進一步討論。
一直到記載於立法案公報84卷17期2774號下冊第165~199頁,〈立法院第二屆第五會期內
政及邊政、司法兩委員會併案審查「雛妓防治法草案」第六次聯席會議紀錄〉,其中第

177~178頁,各委員就謝啟大委員提出之《防制對兒童少年為性交易條例草案》第21條的
討論,才與這次的解釋爭議沾到邊。該草案條文第一項規定「拍攝、製作未滿十八歲之人
為姦淫或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者,處六月以上五
年以下有期徒刑,得併科新台幣五十萬元以下罰金。」但很遺憾的,這部分還是被草草帶
過,條文究竟有沒有包含虛擬兒少色情表現在內,依舊不了了之,能觀察到最細微的端倪
,是後面第180頁法務部王添盛參事的補充發言:「……第二十一、二十二、二十三條條
文立法意旨雖好,卻與本法所規範的性交易無很直接關係,只是為處罰用未滿十八歲的人
拍攝或製作姦淫或淫穢圖片者。……」另參劉炳華委員在之後的回應:「……的確,第二
十一、二十二條是處罰拍攝製作妨害風化之製品者,但卻在第十七至二十條已有相關規定
;例如,製品中之人物主觀言之是來拍攝的而非從事姦淫或猥褻行為。……」


    在《兒童及少年性交易防制條例》立法沿革回顧的最後,我們來看二讀的紀錄,其記
載於立法案公報84卷46期2803號二冊第89~164的〈條文對照表〉,於第107~108頁,有
關未變更條次前的第20條「拍攝、製造未滿十八歲之人為姦淫或猥褻行為之圖畫、錄影帶
、影片、光碟、電子訊號或其他物品者,處六個月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣
五十萬元以下罰金。」(採用謝啟大委員草案文字),在下方的說明欄中,林志嘉委員等
提案之說明內容包括以下文字:「未滿十八歲少年或兒童從事色情行為,除最嚴重之姦淫
或猥褻外,尚有公然猥褻行為(如脫衣舞),以及製造猥褻之圖畫、錄像帶或其他物品
因此意圖營利而引誘、容留或強迫未滿十八歲少年或兒童為前述二種行為者,均應處

罰。」參酌前後討論脈絡,此時期立法者的規範意象明顯偏向現實兒少,畢竟只有現實存
在者才能被利用,但也不得不承認,當時立法者在這方面的討論密度實在太過稀薄。

    下一次修法動到相關規定,要待到104年的全文大修,《兒童及少年性交易防制條例
》在這次修法後也改名為現行的《兒少性剝削防制條例》。我們回顧委員會審查、黨團協
商,及二讀階段中的紀錄,很遺憾的,基本上很難說存在著有助於我們收縮解釋範圍的內
容。這次修法的重點雖然放在性剝削的定義,並與《兒童權利公約》接軌,但委員們的討
論焦點都著重在坐檯、陪唱等等涉及實際兒少的爭議行為,究竟算不算是性剝削。就色情
圖片是否包含虛擬兒少色情表現,並沒有更進一步的詳細描述。


    參考立法院公報第104卷第9期4208號二冊第343~538頁中,針對第二條的提案紀錄如
:「委員吳宜臻等 22 人提案:一、同第一條之修正說明,原法條用語「性交易」修正為
「性剝削」。二、依據聯合國《兒童權 利公約》第三十四條之規定,締約國承諾保護兒
童免於一切形式之性 剝削與性虐待。因此締約國應採取包括國內、雙邊與多邊措施,以
防止下列情事發生:(一) 引誘或強迫兒童從事非法之性行為;(二)剝削 並利用兒童賣淫
或從事 其他非法的性活動;(三)剝削並利用兒童從事色情表演或作為色情之題材。


    另參:「委員王育敏等 33 人提案:一、名詞定義。二、同第一條之修正說明,原法
條用語「性交易」修正為「性剝削」。三、增訂第一項第二款及第三款,以符合《兒童權
利公約》所述保護兒童免於從事色情表演或作為色情之題材。爰將現行條文第二十七條之
行為樣態,增列至本條第一項第二款;另將兒童及少年性交易防制條例施行細則第十九條
所 稱「性交易之虞」之樣態,增列至本條第一項第三款。四、第二項將「遭受性剝削或
疑似遭受性剝削之兒童及少年」稱為「被害人」。」


    到這裡基本上可以看到,委員們這一次大修中,雖然美言是與國際標準與公約接軌,
但實際上更像是把很多解釋與論理工作都丟給《兒童權利公約》處理了,這又繞回了我們
在上個解釋階段,體系 ── 文義解釋時面對到的模糊性難題。


    有關歷史/目的解釋的討論,在下想先在這裡打住。很明顯,立法者就本次解釋爭議
的規範意象與目的,無法有效限縮本次爭議中的解釋範圍。本法立法與修正時,立法者所
考量到的保護法益(偏向個人法益為主,社會法益為輔的司法政策結構)與司法政策功能
所涉極為廣泛,前述兩種解釋,不論是哪一種,都難謂與立法者的意志與目的有明顯地扞
格。



三、    合憲性審查

    因此在解釋的最後,我們還是要回到合憲性審查的框架下進行,探討哪一個可能解釋
最貼近憲法原則與秩序,並加以採用。然而,就複數可能解釋的合憲性審查架構與一般的
違憲審查之間,雖然共享相同的邏輯,但會因為審查客體性質上的不同,而在架構上不太
一樣:


    第一,由於法律的標準意義還沒有被確認,所以論述各解釋受限基本權類型與程度的
時候,可能會產生複數結論,從而影響到審查密度,這時候自然要分開討論。

    第二,形式合憲性的法明確性原則審查,在這裡無法進行考量。這是因為法明確性原
則符合與否,在邏輯上要以係爭法律的標準意義(範圍)被確認為前提,而解釋的合憲性
審查的目的,就是在確定這個標準意義。在前提尚未存在的情況下,相關法明確性審查是
無法進行的。


    綜合以上觀點,所以就複數可能解釋的合憲性審查,基本上是照著「限制手段所涉基
本權與限制程度/審查密度」 ── 「形式合憲性:法律保留原則」 ── 「實質合憲性
:合目的性原則」 ── 「實質合憲性:衡量性原則」 ── 「實質合憲性:最小侵害原
則」這樣的順序進行的。


1.  限制手段所涉基本權與限制程度/審查密度

    在下在這裡採用美國的三重審查基準為基礎,輔以具備論理先後關係的雙軌理論
(the two-track theory)與雙階理論(the two-level theory),為各解釋審查密度之
判斷。

   參考現任司法院長許宗力大法官的國科會計畫論文〈從大法官解釋論比例原則與違憲審
查〉中「德國對比例原則的操作與美國的三重審查基準」一章的介紹,言論及出版自由係
屬基本性權利(fundamental right),在美國三重審查基準中,一般適用嚴格審查基準
(strict scrutiny test),僅有目的在於保障「非常重要的政府利益」,限制手段為
「必要且最小侵害的手段」,方屬合憲。


    參考蘇慧婕教授2017年論文〈言論管制的中立性—美國雙軌理論和德國一般法律理論
的言語行為觀點分析〉,美國最高法院涉及言論自由時,一般還會引入雙軌理論與雙階理
論作為審查密度判斷的輔助。其實蘇教授對於雙軌雙階理論還有「次級效果原則」

(secondary effect doctrine)之妥適性多有批判,但所涉學理過深,在此先行略過。

    雙軌理論區分「針對言論內容之規制」(content-based regulations,又稱言論自
由之內容限制)與「非針對言論內容之規制」(content-neutral regulations,又稱言
論自由之非內容限制);前者應採用嚴格審查基準,後者可以採用中度審查基準(

intermediate scrutiny test)。

    然而,「針對言論內容之規制」的對象,依據雙階理論,實際上還要再行區分「高價
值言論」與「低價值言論」;若規制對象屬於後者,則又可以將審查密度降低至中度審查
基準。猥褻性言論屬低價值言論。


    介紹完所採審查密度理論之內容後,我們直接就前述兩種可能解釋進入審查密度判
斷:


【解釋1:虛擬兒少色情表現「當然包含」在係爭規定的指涉範圍中,無條件構成兒少性
剝削。】

    本解釋涉及「針對言論內容之規制」,惟在下於此先採謝煜偉教授於其2010年論文〈
論虛擬兒童色情的刑事立法趨勢——誰的青春肉體不可褻瀆?〉中觀點,肯認虛擬兒色受
釋字第617號有關猥褻之定義以及硬軟蕊(hard core & soft core)區分之限制,認定其
屬低價值言論,而得採中度審查基準。目的在於保障「實質或重要政府利益」,限制手段
「與目的有實質關連性」即屬合憲。



【解釋2:虛擬兒少色情表現「不當然包含」在係爭規定的指涉範圍中,兩者是相互獨立
、不可類比的概念。但如果今天虛擬兒少色情表現涉及實際兒童性剝削事件,其間具備可
明確觀察到的直接或間接因果關係,造成了兒少性剝削事件的產生或惡化,則應該要涵攝
入係爭規定中加以處罰。】


    本解釋涉及「非針對言論內容之規制」,而得採中度審查基準。目的在於保障「實質
或重要政府利益」,限制手段「與目的有實質關連性」即屬合憲。

    雖然在下初步認為兩種解釋最後的審查密度結論是一樣的,但簡單的論述過程還是有
其必要。


2.  形式合憲性:法律保留原則

    係爭規範本身地位不因解釋有所變化,所以不必分別處理。參照釋字443號有關層級
化法律保留之意旨,言論及出版自由不屬憲法保留之自由類型,但因違反係爭規定者涉及
刑事處罰,所以屬於絕對法律保留,需要以法律加以規範。《兒少性剝削防制條例》位階
為法律,沒毛病。



3. 實質合憲性:合目的性原則

   有關實質合憲性的合目的性審查,雖然在解釋過程中有跑過歷史/目的性解釋階段,
看起來似乎已經審查過,留下來的可能解釋都合乎目的性要求。但實際上,前述解釋過程
的目的性是「法體系內部概念邏輯的合目的性」,是從一個法律人的角度去審視的,這也
代表著,歷史/目的性解釋所得出目的性,只是法律語法與體系概念邏輯觀點上的合目的
性,在中度審查基準的要求下,這是不夠的。因此面對本件涉及社會學、心理學、公共衛
生、精神醫學等等其他領域的情況,法學必須要退讓出因果論理空間,留由各領域專家與
其研究,進行實質合目的性的審查,這也是板友們不斷重複要求的那句話 ── 「實證研
究與相關數據呢?」在審查過程中所處的位置。



【解釋1:虛擬兒少色情表現「當然包含」在係爭規定的指涉範圍中,無條件構成兒少性
剝削。】

    上次於座談會中,衛服部保護司與兒少團體都表明了,目前還沒有強力實證基礎可以
佐證虛擬兒少色情表現與實際兒少性剝削間全面且強力的因果關係,而仍處於高度爭議狀
態(見板友hermis文章#1bsQl9K_ (C_Chat))。也就是說,本解釋的在限制手段與司法政
[情報] 兒少條例相關座談會內容整理 - ACG板 - Disp BBS
[圖]
[圖]
[圖]
hermis 台北市動漫企劃人員職業工會今天發文整理了昨天座談會的內容,有興趣可以點進去看看。 下面是展翅協會跟高教授的高見 各位啊,人家直接拿本子出來了 這是要針對FF跟CWT沒錯了,不演了啊 高教授的說法簡單
策間的實質關聯性目前是無法證成的,難謂符合憲法原則與秩序。


【解釋2:虛擬兒少色情表現「不當然包含」在係爭規定的指涉範圍中,兩者是相互獨立
、不可類比的概念。但如果今天虛擬兒少色情表現涉及實際兒童性剝削事件,其間具備可
明確觀察到的直接或間接因果關係,造成了兒少性剝削事件的產生或惡化,則應該要涵攝
入係爭規定中加以處罰。】


    本解釋要求虛擬兒少色情表現的各種相關活動,與實際兒少性剝削事件間具備可明確
觀察到因果關係時,才具備可罰性。一如在下於前文所言,本解釋是種基於行為人主觀行
為意圖與客觀造成傷害與否為判斷的解釋,它具備了就個案因果關係判斷的彈性,因此克
服了實質關聯性的挑戰,相較之下更為符合憲法原則與秩序。



4.  實質合憲性:衡量性原則

    其實在下在上一階段就已經得出結論了,但機會難得,我們還是假設一下有利於解
釋1的虛擬情境。

    假設今天存在著強力實證基礎,可以佐證虛擬兒少色情表現與實際兒少性剝削間全面
且強力的因果關係,那麼依據《兒童權利公約》第3條第1項規定:「所有關係兒童之事務
,無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為,均應以兒童最佳利益為
優先考量。」兒童性自主等相關權利,在衡量上一定會高於言論及出版自由,解釋1就會
是更符合憲法原則與秩序的解釋,實際上就算沒有這條條文,只要前述全面且強力的因果
關係可以證成,法院應該還是會做成完全一樣的衡量決定。


    但這樣的因果關係現階段就是無法證成。


5.  實質合憲性:最小侵害原則

    沒有退萬步言之一下,怎麼敢跟人家說讀過法律。

    退萬步言之,假設解釋1在前階段雖然無法證成全面且強力的因果關係,但證成了某
種因果關係,至少在合目的性與衡量性審查階段可以與解釋2一戰,雖然這種情況很難想
像,但我們就假設一下。


    這時候解釋1身為「針對言論內容之規制」的事實,就會在最小侵害原則階段嚴重削
弱它的競爭力,因為在一個自然的思考邏輯下,只要所指涉之權利限制內容與限制權利主
體同一,「針對言論內容之規制」所造成的權利限制一定會大於「非針對言論內容之規制
」,因此解釋1還是在合憲性程度的擂台上敗下陣來。



6.  小結

    以上就是在下得出解釋立場的簡單論證過程。雖然在下沒有再回過頭來進行法明確性
的審查,但很明顯地,目前係爭法條之當代標準意義,並非受規範者,也就是所有台灣人
民可預見的,而有不符合釋字767號意旨,欠缺法明確性的重大嫌疑。在下以為,目前這
個情況存在著修法的必要,不管是針對條文文字進行修正,還是針對法典體系架構進行調
整。





(肆)  當前支持全面管制方的論理缺乏問題 ── 簡短回應展翅協會

    「虛擬兒少色情表現本來就是一種性剝削」的主張,只是一種可能的解釋而已,當局
與貴單位在給出這個解釋的時候,並沒有提出經由法解釋方法進行推論,以探詢係爭法規
範於今日秩序標準意義的過程。在下在上一篇文中不斷強調,要對任何基本權利進行限制
,都必須經過理性論述,這樣的要求並不限於立法階段,司法解釋階段亦然。而所謂的理
性論述也不是用學術文字包裹好,看起來文謅謅很厲害就行了,而是要就所有涉及的學術
領域:除了法學以外,心理學、社會學、公衛等等,都至少要做到資料蒐集、判讀與分析
的動作,且過程中需要各種自然或社會科學方法論的專業知識與具體實踐,才能產出所謂
「由理性組織而成的道德論據」。審視目前貴單位的QA,實在很難說有達到這樣的水準,
如果碩士生寫這種東西給教授看,就算只是期中報告,也會直接被教授或學長姐釘在教室
牆上。在下實在為貴單位感到非常遺憾,非常可惜,在下還是坦白說吧,貴單位的問題不
是最後所採納的解釋立場,而是得出解釋的論理過程還是有待補充。


    或許貴單位並不是沒有理性論述,只是無法用簡短的QA圖文的形式完整地表達出來,
如果是這樣的話,在下建議貴單位偕同其他友團,提出一份完整的綜合研究報告供大眾閱
覽。貴單位高常務理事玉泉貴為法學博士,學養涵厚,想必在法學方面產出完善論述。然
若貴單位與友團沒有具備其他領域研究與報告撰寫能力的人才,建議可以至少開兩到三個
各領域碩士級研究員的缺額,來為貴單位提供相關服務。


    在拙文的最後,在下要再次聲明,這篇文章比較像是一篇粗淺的法學科普文章,差不
多是碩士生課堂期末報告的等級,論述的內容與嚴謹度一定是不夠的,還有待各方指正與
補充。另外,雖然文中不免有對於個人或團體的批評,但目的並不是要洗誰的臉,而是希
望為不同立場的所有人,提供些許公民法律對話的知識基礎。在下想表達的絕對不是「素
人給我閉嘴」,而是希望所有人都能用更深入、更負責,也更有意義的方式,參與公共法
律議題的討論。在下相信,儘管立場不同,大家的出發點都是良善的,只要願意運用理性
,以適當的方法進行對話,我們就能在不陷入公民社會分裂與民粹暴力的情況下,有意義
地促成民主、法治與人權的進步,共勉之。


   本文成文倉促,行文粗略,在下之後有空可能會再進行一些增補校修。才疏學淺,必
有論述不精、編排混亂、文獻誤讀,及引用失當等等錯漏不足之處,還望各位有識先進不
吝指正。



--

1995年夏。

人々は溶けかかったアスファルトの上に己が足跡を刻印しつつ歩いていた。

ひどく暑い。

--
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 101.3.144.212 (臺灣)
※ 作者: TodomeKoichi 2024-02-26 01:23:04
※ 文章代碼(AID): #1bstTxZZ (C_Chat)
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/C_Chat/M.1708881787.A.8E3.html
CATALYST0001: 老哥 你太狠了 又直接寫了一篇論文1F 02/26 01:26
webberfun: 深夜論文時間 大哥 你好狠啊2F 02/26 01:27
CATALYST0001: 那想問一下「其心可誅」是否算是一種思想取締?3F 02/26 01:27
Ryu3y3s: 未看 先看字數推認真討論4F 02/26 01:27
CATALYST0001: 這是我拜讀某位法學教授的論文中他提到的5F 02/26 01:27

在下認為高教授的文字是情緒化了點,情緒化的書寫也不見得會是問題,但高教授的主要
問題比較是論述上面有些不足。至於思想取締,其實刑法還真的有喔,就是陰謀犯,可以
參考刑法的外患罪章(雖然該罪章在這年頭根本沒啥在用)。如果高教授用合於憲法架構
,能夠說服人的法學論據,把本法保障法益拉高到重大國家法益層級,也不能直接就說他
想思想取締他不對,只是高教授目前尚未產出這樣的論述就是了。

pomelolawod: 厲害 辛苦了6F 02/26 01:30
ElfFail: 刪掉的上一篇有沒有暫存啊7F 02/26 01:31
tim5201314: 這時間 這文章長度 我先推好了8F 02/26 01:32
Lupin97: 此篇文該M起來,簡直重溫了一遍法學緒論的重要概念甚至更9F 02/26 01:33
Lupin97: 進一步
※ 編輯: TodomeKoichi (101.3.144.212 臺灣), 02/26/2024 01:35:55
spw050693: 推,就法律面上很詳細的解釋11F 02/26 01:35
laiyanyi: 大推12F 02/26 01:35
kimokimocom: 一言不合就寫了一篇論文 太狠了13F 02/26 01:36
cloudwolf: 推!! 這才是用心發表的文章14F 02/26 01:38
CATALYST0001: 感謝解釋 再推一次15F 02/26 01:38
rainveil: 強QQ16F 02/26 01:38
aad784900: 12317F 02/26 01:40
SenZenYi: 推18F 02/26 01:40
SnabbaCash: 媽啊這麼長 還是先存起來慢慢讀19F 02/26 01:40
bakecheese: 優文推20F 02/26 01:42
OLdk1123: 推21F 02/26 01:42
redbat3: 推22F 02/26 01:47
jahnny: “其心可誅”只依字面意思是思想23F 02/26 01:47
jahnny: 可是現實 人都是依行為了解心思 包含說出的話 是已經行動
jahnny: 了 所以這句成語都是行為已經造成才使用 因此"心"不是只
jahnny: 指思想 而是指思想引起的行為
Justisaac 
Justisaac: 這篇講得超清楚,漲知識~27F 02/26 01:48
Justisaac: 岔題一下,其實關於兒童色情,在國外還有一個問題是
megah321: 這是論文吧29F 02/26 01:48
Justisaac 
Justisaac: 如何定義對象為"兒童" 或是"非成人"30F 02/26 01:48
Justisaac: 誰負責定義以及如何定義,對結果影響不亞於是否可罰
aquaa: 推 這根本是論文的長度了吧32F 02/26 01:51
jahnny: 不用管國外怎定義兒童年齡 我國法律是"兒""少"一起規範的33F 02/26 01:52
jahnny:  也就是未成年 沒有滿18歲
inmatao: 推整理35F 02/26 01:52
huwei200035: 論述清晰,引用得當36F 02/26 01:52
a125g: 問題是如果他們會分早就不會有今天的事件37F 02/26 01:54
a125g: 或著是他們明知分得出來 還是要做
Jacksalmon52: 好厲害 深夜寫論文39F 02/26 01:54
zero6410: 夭壽 有夠多40F 02/26 01:55
Darnatos: 推41F 02/26 01:55
webberfun: 這篇絕對可以被拿進會議裡討論 就怕他們選擇無視42F 02/26 01:56
kitty2000: 能學到新東西就是好文43F 02/26 01:56
medama: 太長了44F 02/26 01:56
kitty2000: 這篇算是上一篇的加強版嗎45F 02/26 01:57
Justisaac 
Justisaac: 像國外有的定義是:看起來像是未成年即為未成年46F 02/26 01:58
Justisaac: 也就是說你不能畫一個蘿,然後說她915歲
Justisaac: 這東西在虛擬兒童色情特別容易出現。
Justisaac: 我就不太清楚我國的兒少實質定義為何了~
ShibaTatsuya: 推專業50F 02/26 02:02
JohnnyRev: 為了讀懂你這篇文害我要查好多東西 知道自己的無知 刑51F 02/26 02:05
JohnnyRev: 法組的都這樣嗎
loltrg42972: 推 太專業53F 02/26 02:08
kyan86115: 老哥 要這麼狠喔54F 02/26 02:08
theseusship: 半夜一點發論文,老哥太狠了吧55F 02/26 02:11
Kowdan: 太強了吧56F 02/26 02:11
Kowdan: 很詳細的解釋
kkuixty: 看完給推,也算是解了一些結,推爆啊!58F 02/26 02:12
smart0eddie: 有懶人包嗎59F 02/26 02:12
kkuixty: 懶人包就是:要以行為人主觀用途作為判斷違法不違法的依60F 02/26 02:15
kkuixty: 據;以客觀造成實質傷害作為輔助判斷違法或不違法。
rick917: 推62F 02/26 02:18
p9i1n0g0u4: 推你的期末報告 但可惜的是我覺得板上有很多有想法的63F 02/26 02:19
p9i1n0g0u4: 人,不會仔細閱讀你的文章,也沒有從中理解法律的嚴
p9i1n0g0u4: 謹跟法律的難處
dragon8844: 看不懂 只能給個箭頭66F 02/26 02:19
kkuixty: 上面行為人比較是指創作者以外的人,對創作者的話就是:67F 02/26 02:20
kkuixty: 如果創作者知曉特定人欲利用該創作去做壞事,則創作者也
kkuixty: 罰。
kkuixty: 這篇說倉促成文和過於粗略實在太謙虛了XD
YaKiSaBa: 直接在西洽上課 太猛了吧71F 02/26 02:24
jonestem: 這… 小論文了吧?72F 02/26 02:24
rochiou28: 看到一半就先跳去看回應展翅了   老兄你這怎麼看都不拙73F 02/26 02:27
qwefghzxc: 推認真 然後二、前的可能解釋那邊 是少打一種ㄇ74F 02/26 02:28

拍寫,數目筆誤啦,感謝指正!

chewie: 推長文75F 02/26 02:29
SunnyBrian: 一言不合寫論文,狠人76F 02/26 02:32
CaterpillarK: 半夜寫長文好猛 大神77F 02/26 02:32
sdamel: 用一個淺顯的例子來說,一個人在路上故意擋住學生扒開自己78F 02/26 02:33
sdamel: 的衣服的裸露vs在家裡不穿衣服被對面住戶看到的裸露vs使用
sdamel: 公廁或就醫的裸露vs因遭遇意外事件衣服破損或因急於逃難的
sdamel: 裸露
sdamel: 很明確的事只有第一點的裸露有主觀犯意,能確定是以犯罪為
sdamel: 目的的行為
sdamel: 而非糾察隊式的齁齁齁我看到你裸露了你就是供人觀覽你暴露
sdamel: 狂,這種無腦正義
sdamel: 我覺得場景跟概念是很類似
※ 編輯: TodomeKoichi (101.3.144.212 臺灣), 02/26/2024 02:35:14
kkuixty: 真心推大家要看完,這能稍微理解為何大家意見會有些分歧87F 02/26 02:34
lunaX19: 好長...88F 02/26 02:35
winds1109: 老哥 你也太狠了…89F 02/26 02:35
johnny3: 推90F 02/26 02:37
kirakilling7: 太猛了91F 02/26 02:38
XFarter: 老哥 現在幾點了 太狠了吧 推92F 02/26 02:39
Takhisis: 好長!93F 02/26 02:40
diemomfish56: 794F 02/26 02:40
dragono: 推一下95F 02/26 02:41
winds1109: 有時候真的會覺得立法者訂了一個雜亂無章的法律96F 02/26 02:41
winds1109: 然後把所有的鍋都丟給法律相關人士 真的還蠻無奈的
winds1109: 少防法刑罰立法上也有問題 立法者感覺根本沒思考保護
winds1109: 法益與其跟我國刑事架構的互動
winds1109: 只是想彰顯自身或其政黨對於某社會議題的參與
winds1109: 實在令人難過:(
Justisaac 
Justisaac: 樓上講的狀況在處理交通問題上尤其明顯XD102F 02/26 02:44
Justisaac: 從來不考慮問題的實質部分  看到啥有支持度就做啥
Freeven: 強者104F 02/26 02:44
kkuixty: 同意樓上...105F 02/26 02:45
kkuixty: 急於建功,過程就...
kkuixty: 甚至結果也沒,只想強調「我們有改囉!」的事實。
winds1109: 交通問題也是雜環無章的代表作108F 02/26 02:48
winds1109: 還有我國的保險法也是 前年上啟洲的課 他也是嫌到不行
winds1109: 不過主要原因是學說太多 不知道怎麼改就是了
winds1109: 總歸我國就是東抄一塊 西抄一塊 現在有這麼多洞也正常
Annatiger: 先推,明天再仔細看112F 02/26 02:48
Ken99523: 寫得挺用心的 推一下113F 02/26 02:54
kimokimocom: 看官員出國考察報告心得是: 夭壽讚 就知道了114F 02/26 02:55
XFarter: 但說實話很多引言寫得不錯,但部分觀點我覺得有很大的討115F 02/26 02:58
XFarter: 論空間(我猜這部分是你自己個人的想法?)
XFarter: 比如「虛擬兒少色情表現涉及實際兒童性剝削具備『可明確
XFarter: 觀察到』的直間接因果關係造成兒少事件產生惡化」這點主
XFarter: 觀認定就多到不行,光是要法官基於法律證成這個東西,我
XFarter: 個人的直覺上就很有機會變成惡法、不然就是立法院根本沒
XFarter: 辦法給出一個合乎常理的結論
XFarter: 說實話法律人有邏輯是好事,但換個角度來說,假使你的邏
XFarter: 輯的定理一開始就引用了一個 not well-defined 的定理或
XFarter: 觀點,就算中間的符號看起來都是對的,也只會引到一個讓
XFarter: 人難以費解的結論,這是有些法律人(非特指原Po)我一直
XFarter: 不能接受的事
Sunming: 先推127F 02/26 03:01
MoonFisher: 看不完 純推128F 02/26 03:07
paul40807: 哇靠 寫論文喔129F 02/26 03:08
YUIatCMU: 深夜論文好狠130F 02/26 03:12

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    130F 71推
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1樓 時間: 2024-02-26 08:29:15 (台灣)
  02-26 08:29 TW
這裡的人才再多,當天去開會的不是這些人也沒用,所以終究還是需要了解你立場的立委才能成事
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