各位晚安，我是錢律師。刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他

人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」我國實務對於正當防衛

的認定，向來十分嚴格，這由過往的一些判例(目前實務上將過往的判例作為判決先例，

供審判時參考)可得推知，比如最高法院63台上2104：「刑法上之防衛行為，祇以基於排

除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超

越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，

由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。」、最高法院38台上29：「

（ 1）上訴人某甲充任某糖廠警察，於某日夜間在廠內巡邏，發覺宿舍被竊，向前追查，

黑暗中聞籬笆處有人聲響，對之開槍，致廠工某乙中彈身死，此項事實之發生，既為上訴

人所預見，且不違背其本意，依刑法第十三條第二項之規定，仍應認有殺人之故意。（ 2

）正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，縱如上訴人所云恐遭傷害，始開槍示威，但被

害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第二十三

條之規定不符。」、最高法院30上1040：「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，

侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對

方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別

何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。」、最高法院29上317：「正當防衛，

以對於現在不法之侵害為要件，防衛過當，尤以有防衛權為前提，上訴人之逞兇，雖不得

謂非由被害人先用烟竿向毆而起，然被害人已受傷逃避，則其不法侵害業已過去，上訴人

猶復持斧追往，砍殺多傷，自不成防衛行為，更何過當之可言。」。由此可見，實務上對

於正當防衛的認定，數十年來一直較為限縮，這或許與我國的國情、民情及文化有關。然

而，自國民法官制度民國112年1月1日施行後，傷害致死罪或殺人罪起訴的案件均是國民

法官制度適用的範圍(參見國民法官法第5條第1項第2款)。當案件中被告提出正當防衛的

抗辯後，這類型案件攻防的重點，不論是在能否成立正當防衛，以阻卻違法的認定上，抑

或是認定防衛過當後的量刑辯論上，隨著時代的不斷進步及社會風氣的逐漸開放，今後應

該都還有很大的辯論空間。